Protokół w spółkach kapitałowych po nowelizacji KSH

Reforma Kodeksu Spółek Handlowych, która weszła w życie 13 października 2022, istotnie zmieniła protokół dotyczący uchwał podejmowanych przez zarząd bądź radę nadzorczą w spółkach z o.o. i spółkach akcyjnych.

Protokół: zakres i obowiązek sporządzania

W odniesieniu do spółki akcyjnej dotychczas istniał artykuł 376 KSH, który stanowił, że uchwały zarządu są protokołowane, zaś protokoły powinny zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska uczestników itd. Po nowelizacji artykuł 376 dotyczący spółki akcyjnej został znacznie rozbudowany i pojawiają się w nim nowe wymagane elementy protokołu z posiedzenia zarządu.

Jednak bardziej radykalne zmiany zaszły w regulacjach dotyczących spółki z o.o. Pojawia się bowiem nowy przepis tj. artykuł 2081 KSH, który obliguje spółki z o.o. do sporządzania protokołów na okoliczność podjęcia uchwał. W stanie prawnym obowiązującym do 13 października 2022 w spółce z o.o. nie było obowiązku przygotowania protokołów z posiedzeń zarządu, w związku z tym w bardzo wielu spółkach z o.o. istniała praktyka przygotowywania wyłącznie uchwał. Oczywiście w spółkach o charakterze korporacyjnym, które przyjęły regulaminy zarządu (także nieobligatoryjne), często uregulowani kwestie sporządzania protokołów, natomiast taki dokument nie był obligatoryjny z punktu widzenia KSH.

Po nowelizacji KSH nadal nie obowiązku przyjęcia w spółce z o.o. regulaminu zarządu, ale pojawia się obligatoryjny protokół z podjęcia uchwał przez zarząd. Przepisy dotyczące protokołowania uchwał zarządu w spółce z o.o. (art. 2081) są identyczne jak przepisy dotyczące spółki akcyjnej (art. 376).

W obu spółkach po nowelizacji de facto zostają zrównane regulacje dotyczące rady nadzorczej. W obu spółkach rady nadzorcze nie mają swoich odrębnych regulacji w  podniesieniu do protokołu. Uchwały rady nadzorczej mają być protokołowane, a do protokołów rady nadzorczej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące protokołu uchwał zarządu. Wobec tego po nowelizacji protokoły są wszędzie takie same: identyczne są w zarządach oraz obu radach nadzorczych obu typów spółek (w sp. z o.o. i w s.a.).

Romana Pietruk

Protokół: treść po nowelizacji

Po nowelizacji KSH uchwały zarządu są protokołowane. Natomiast w dotychczas obowiązujących regulaminach rad nadzorczych najczęściej zawarta jest informacja, że przebieg posiedzenia rady nadzorczej jest protokołowany. Po nowelizacji znika z kodeksu informacja, że przebieg posiedzenia jest protokołowany, tylko wszędzie kładziony jest nacisk na protokołowanie uchwał. Nie ma zatem już obowiązku opisywania całego przebiegu posiedzenia: kto co powiedział, jak się ustosunkowano itd. Oczywiście w protokole powinny się znaleźć zdania odrębne, o czym więcej niżej.

Oczywiście, jeżeli spółka sobie życzy opisywania w protokole dodatkowo przebiegu posiedzenia, to jest ona do tego uprawniona, jednak jeżeli chcemy mieć bardzo krótki protokół, w którym są zawarte tylko uchwały, to też możemy to uczynić w oparciu o nowe przepisy.

Bardzo często dokumenty korporacyjne spółek stawiają o wiele więcej wymagań wobec protokołów, niż przepisy prawa powszechnego. Z ciekawostek: przepisy dotyczące protokołu (ani art. 2081 ani art. 376 KSH) nie wymagają nawet daty podjęcia uchwały, choć oczywiście zgodnie z ratio legis te daty w protokołach są umieszczane.

Protokołowanie uchwał podjętych w trybie obiegowym

Obowiązek protokołowania dotyczy także uchwał podejmowanych w trybie obiegowym, ponieważ celem nie jest protokołowanie przebiegu posiedzenia, lecz protokołowanie uchwał.

Należy tu wskazać na pewne praktyki, które w spółkach występują. Oczywiście możemy sporządzać protokół na każdą uchwały podjętą poza posiedzeniem (czyli zgodnie z trybem wprowadzonym do KSH w ramach „Tarczy 1”), ale bardzo wiele spółek jednak wskazuje, że to jest działanie zbędne. Część spółek przyjmuje praktykę, zgodnie z którą uchwały podjęte pomiędzy posiedzeniami (obiegowo) są dołączane do protokołu z najbliższego posiedzenia.

Jeżeli czytać literalnie KSH to można by uznać, że taka praktyka nie jest zgodna z wytycznymi, jednak nie widzę obszaru zaskarżenia takiego działania, jeżeli bowiem istnieje protokół, istnieje uchwała, jest zawarta w niej informacja kiedy uchwała została podjęta, to taki tryb protokołowania jest moim zdaniem poprawny.

Bardzo często dylematy dotyczą też tego, czy należy wskazywać w protokole w jakim trybie były podejmowane uchwały oraz czy w protokole obowiązkowo zaznaczać, że jeden z członków zarządu uczestniczył w posiedzeniu przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. W przepisach dotyczących protokołu (art 2081 ani art. 376) takiego wymogu nie ma. Jest wymagane w protokole podanie wyraźnej informacji w jaki sposób można uczestniczyć w posiedzeniu organu, natomiast wszelkie dodatkowe elementy traktuje się jako wewnętrzne zobowiązanie spółki co do formy sporządzenia tego dokumentu. Brak jednoznacznego wskazania który z członków organu w jaki sposób uczestniczył w posiedzeniu nie stanowi naruszenia zasad sporządzenia protokołu.

Zakres protokołu

Protokół powinien zawierać:

  • porządek obrad (o ile odbyło się posiedzenie, ponieważ poza posiedzeniem porządku obrad nie ma, zaś pierwsze zdanie nowego przepisu brzmi „uchwały są protokołowane” a nie „posiedzenie jest protokołowane”);
  • imiona nazwiska obecnych członków zarządu (bądź odpowiednio rady nadzorczej). Bardzo często pojawia się zarzut braku sporządzenia listy obecności, jednak lista obecności pojawia się jako wymóg w odniesieniu do zgromadzeniu wspólników lub walnego zgromadzeniu, natomiast w odniesieniu do zarządu czy rady nadzorczej nie ma przepisu zobowiązującego do sporządzania odręcznych listy obecności (oczywiście listy obecności mogą być sporządzone w ramach dobrych praktyk). Umieszczamy jedynie informację w protokole o tym kto był obecny;
  • liczba głosów oddana na poszczególne uchwały. Mamy trzy rodzaje głosów: za, przeciw i wstrzymujący się. Co do zasady uchwały podejmuje się bezwzględną większością głosów, ale bardzo często statut lub umowa spółki może stanowić inaczej (czyli zamiast bezwzględnej większości głosów może być zwykła większość głosów);

zmiany

  • w protokole zaznacza się zdanie odrębne zgłoszone przez poszczególnych członków zarządu (bądź członków rady nadzorczej) wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Umotywowanie nie jest obligatoryjne: członek zarządu / rady nadzorczej, który został przegłosowany, zgłasza zdanie odrębne i na tym poprzestaje, bądź może zgłosić zdanie odrębne i wskazać swoje motywy;
  • po nowelizacji protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub członek zarządu zarządzający głosowanie. Zazwyczaj tych funkcji się nie rozdziela: prezesa zarządu / przewodniczący rady nadzorczej prowadzi posiedzenie i to on zazwyczaj zarządza głosowanie. Oczywiście to nowe rozwiązanie związane jest z możliwością odbywania posiedzeń przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, ponieważ dotychczas w spółce akcyjnej (przed nowelizacją) istniał pewien paradoks: można było uczestniczyć w posiedzeniu zarządu przy użyciu bezpośredniego porozumiewania się na odległość, przy czym art. 376 wskazywał, że protokół podpisują obecni członkowie zarządu. Członek organu uczestniczący w posiedzeniu zdalnie też był obecny (np. brał udział w głosowaniach), ale oczywiście tego protokołu nie mógł podpisać. Zatem obecnie prezes zarządu / przewodniczący rady nadzorczej może prowadzić posiedzenie, ale nie musi w nim uczestniczyć stacjonarnie, ponieważ protokół może podpisać członek zarządu jedynie zarządzający głosowania, zatem pełniący de facto funkcję „techniczną” w posiedzeniu.

W obu spółkach ustawodawczą używa „lub” i „co najmniej”, czyli wskazuje minimalne grono osób, które muszą podpisać protokół. Użycie spójnika „lub” oznacza, że protokół może podpisać tylko prowadzący posiedzenie lub tylko zarządzający głosowanie albo obie te osoby.

Bardzo ciekawa jest końcówka przepisu, szczególnie w kontekście spółki z o.o.. Owo zdanie, na które należy zwrócić uwagę, mówi „chyba, że umowa / chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej”. Oznacza to, że jeżeli chodzi o protokół, odmiennie możemy uregulować w regulaminie, statucie bądź umowie spółki tylko i wyłącznie kwestie podpisania protokołów. Innych rzeczy my nie możemy odmiennie uregulować, a w spółce z o.o. jest to jest jedyny przepis, gdzie w ogóle KSH wymienia w spółce z o.o. regulamin zarządu.

A zatem po nowelizacji KSH:

  • w spółce z o.o. regulamin jest nieobligatoryjny,
  • regulamin może być uchwalony, ale nie wiadomo kto go uchwala ponieważ KSH tego nie reguluje,
  • jeżeli regulamin będzie, to możemy w tym regulaminie odmiennie uregulować kwestie podpisywania protokołu.

Generalnie rzecz biorąc wszyscy komentatorzy przed i po nowelizacji KSH stoją na stanowisko, że regulamin zarządu, ewentualnie umowa Spółki, może regulować dodatkowe elementy, które powinny się znaleźć w protokole zarządu bądź też w protokole rady nadzorczej.

Na czym polegają zmiany w Kodeksie pracy od 1 sierpnia 2022, które wynikają z implementacji prawa unijnego?

W wyniku zmian w Kodeksie pracy pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę zyskają nowe prawa, a pracodawcy dodatkowe obowiązki.

Przykładem ważniejszych zmian jest wprowadzenie obowiązku podawania przez pracodawcę realnego i rzeczywistego uzasadnienie wypowiedzenia umowy na czas określony.

Ponadto reforma zakazuje pracodawcy zakazywania pracownikowi jednoczesnej pracy w innej firmie, chyba że pracownika obowiązuje zakaz konkurencji. Inne zmiany to dodatkowy urlop opiekuńczy w wymiarze 5 dni w roku nad osobami pozostającymi pod opieką pracownika.

Pracownik posiadający dziecko do lat 8 będzie mógł skorzystać z elastycznej organizacji czasu pracy oraz 2 dni, albo 16 godzin zwolnienia z pracy w razie pilnej sprawy rodzinnej. 

mec. Monika Drab

Co jeszcze zmieni się od 1 sierpnia 2022 w Kodeksie pracy?

Reforma wprowadza także:

  • Nowości w uprawnieniach urlopowych pracowników,
  • Nowości w obowiązkach informacyjnych pracodawców,
  • Nowe zasady zawierania umów na okres próbny.

Kary dla pracodawców od 1 sierpnia 2022

Reforma generalnie wzmacnia pozycję pracownika. Przejawem tego jest regulacja nakazująca pracodawcy wyjaśnienie pisemnie każdej swojej decyzji dotyczącej relacji z pracownikiem (np. odmowa skierowania go na szkolenie). Kary za niespełnienie tego wymogu wynoszą od tysiąca do 30 tysięcy złotych. Będą one mogły zostać nałożone w formie mandatu przez inspektora pracy.

W Kodeksie pracy pojawią się nowe punkty, dzięki którym pracownicy zyskają nowe uprawnienia, zaś pracodawcy – nowe obowiązki.

Zmiany te to:

  1. Obowiązek poinformowania pracownika o warunkach zatrudnienia i o zmianie warunków tegoż zatrudnienia na piśmie w terminie 7 dni od dopuszczenia go do pracy. Niepoinformowanie pracownika terminowo będzie stanowiło wykroczenie.
  2. Pracodawca będzie miał obowiązek udzielić odpowiedzi z uzasadnieniem na specjalny wniosek pracownika. Mowa o sytuacji, w której zatrudniona osoba na co najmniej 6 miesięcy, będzie mogła złożyć wniosek do pracodawcy o zmianę rodzaju umowy o pracę (na czas nieokreślony lub w pełnym wymiarze godzin) lub o zmianę rodzaju pracy.
  3. Pracodawca naruszający przepisy o elastycznej organizacji pracy pracownika, który opiekuje się dzieckiem do 8. roku życia, będzie popełniać wykroczenie. Pracownicy będą mogli złożyć specjalny wniosek o elastyczną organizację pracy na co najmniej 14 dni przed planowanym jej rozpoczęciem.
  4. Pracownikom będzie przysługiwać urlop opiekuńczy (5 dni w roku kalendarzowym), który ma na celu zapewnienie opieki osobistej bądź wsparcia członkowi rodziny lub osobie zamieszkującej w tym samym gospodarstwie domowym. Dotyczy to sytuacji, kiedy osoba ta wymaga opieki bądź znaczącego wsparcia ze względów medycznych.
  5. Pracownikowi przysługiwać będzie zwolnienie od pracy (2 dni lub 16 godzin w roku kalendarzowym) spowodowane siłą wyższą, wypadkiem (jeśli niezbędna będzie natychmiastowa obecność osoby) lub w pilnych sprawach rodzinnych. Pracodawca, który będzie naruszał te przepisy, będzie popełniać wykroczenie.
  6. Na podstawie wniosku złożonego przez osobę zatrudnioną, przepisy umożliwiają udzielenie jej urlopu opiekuńczego. Wniosek musi zostać złożony na 3 dni przed rozpoczęciem korzystania z urlopu.

W przypadku podpunktu 5 i 6 pracodawca popełni wykroczenie, jeśli będzie prowadził przygotowania dążące do zamiaru rozwiązania stosunku pracy od dnia złożenia wniosku o urlop bądź elastyczną organizację pracy.

 

Nowe obowiązki Rady Nadzorczej w zakresie compliance po reformie KSH

Kto odpowiada za Compliance w spółce, organizacji, jednostce samorządu terytorialnego? Wszyscy. A Rada Nadzorcza w szczególności.

Oczywiście każdy interesariusz – od najwyższego kierownictwa do szeregowego pracownika, a nawet współpracownika – odpowiada za bycie compliant w swoim zakresie. Na każdym ciąży obowiązek dbania o to, by organizacja działała zgodnie z prawem, zasadami etyki i zobowiązaniami.

Także wspólnicy lub akcjonariusze odpowiadają do pewnego stopnia za system Compliance. Nie odpowiadają oni co prawda za zobowiązania spółki ani nie prowadzą jej spraw. Mają oni jednak instrumenty prawne i faktyczne by „wymusić” w spółkach kapitałowych wdrożenie i utrzymanie systemów compliance. I jest to w ich bezpośrednimi interesie, gdyż za brak lub pozorność systemów compliance mogą zapłacić m.in. utratą lub uszczerbkiem na reputacji oraz spadkiem wartości posiadanych udziałów/akcji. Wystarczy przytoczyć wpływ afer Enron czy problemy udziałowców zaangażowanych ostatnio, choćby pośrednio, w rosyjskie inwestycje.

Reforma KSH wzmacnia rolę i odpowiedzialności członków Rady Nadzorczej za funkcjonowanie systemu compliance w spółce.

Najkrócej ujmując temat, Rada Nadzorcza zobowiązana jest do stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności, w tym Rada Nadzorcza sprawuje nadzór nad wprowadzeniem systemu Compliance i dokonuje jego oceny.

Po wejściu w życie reformy KSH (od 13.10.2022 r.) rada nadzorcza spółki akcyjnej będzie zobowiązana do przygotowania corocznego sprawozdania rady nadzorczej (zmieniono art. 382 § 3 oraz dodano nowy art. 382 § 31) zawierającego:

  • ocenę rocznych sprawozdań finansowych, w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i ze stanem faktycznym,
  • ocenę wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty,
  • ocenę sytuacji spółki, z uwzględnieniem adekwatności i skuteczności stosowanych w spółce systemów kontroli wewnętrznej, zarządzania ryzykiem, zapewniania zgodności działalności z normami lub mającymi zastosowanie praktykami oraz audytu wewnętrznego.

Ponadto osoba kierująca komórką do spraw zgodności powinna:

  1. mieć zapewniony bezpośredni kontakt z radą nadzorczą,
  2. uczestniczyć w posiedzeniach rady nadzorczej, w przypadku gdy przedmiotem posiedzenia są zagadnienia związane z zapewnianiem zgodności lub zarządzaniem ryzykiem.

A co, jak nie działa?

Członkom Rady Nadzorczej w podmiotach, które nie wdrożą skutecznego systemu compliance grozi odpowiedzialność karna a także odpowiedzialność cywilna i dyscyplinarna. W przypadku działań niezgodnych z prawem lub podejmowanych z nienależytą starannością jak również jawnych zaniechań, członkowie rady nadzorczej mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności. Przykładami działań na szkodę spółki popełnianymi przez członków tego organu jest m.in. niegospodarność, przestępstwo ogłaszania fałszywych danych (art. 587 KSH), jak również naruszenia dotyczące sprawozdań finansowych. Za szkody wyrządzone spółce członkowie rady nadzorczej mogą zostać ukarani karami takimi jak grzywna, a nawet ograniczenie albo pozbawienie wolności.

Samo powołanie osoby odpowiedzialnej za system compliance nie zwalnia też rady nadzorczej z odpowiedzialności. Wdrożenie i utrzymanie systemu compliance to obowiązek zarządu, jednak nadzór nad nim to obowiązek Rady Nadzorczej, który w dodatku po reformie zostaje wzmocniony przez włączenie nowych obowiązków sprawozdawczych Rady opierających się na informacjach płynących z tego obszaru biznesu.

Członek zarządu spółki kapitałowej odpowiada subsydiarnie w oparciu o przepisy Ordynacji Podatkowej

Członek zarządu spółek kapitałowych (również były) odpowiada za zobowiązania podatkowe spółki całym swoim majątkiem (także spółki w organizacji) w sytuacji, gdy egzekucja tychże danin okazała się bezskuteczna w całości lub w części (por. art. 116 Ordynacji Podatkowej). Jest to tzw. odpowiedzialność subsydiarna.

Oczywiście członek zarządu takiego podmiotu jest w stanie uwolnić się od tejże odpowiedzialności poprzez wykazanie, że we właściwym terminie (przewidzianym przepisami prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego) zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu lub niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Dodatkowo członek zarządu spółki kapitałowej może uwolnić się również od odpowiedzialności subsydiarnej za zobowiązania podatkowe spółki jeśli wskaże, że istnieje majątek spółki pozwalający na zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w całości lub znacznej części.

Wyznaczając zaś sam okres odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej, wskazać należy, że obejmuje on zarówno te zobowiązania podatkowe, które powstały w okresie pełnienia przez niego obowiązku członka zarządu, jak również te, których termin płatności upływał po tym okresie.

mec. Piotr Fojtik

Dwa podejścia

Odpowiedzialność subsydiarna, z uwagi na swoje doniosłe skutki także w sferze majątku prywatnego, była przedmiotem wielu postępowań prowadzonych przez sądy administracyjne. Wypracowane na tej kanwie linie orzecznicze pozwalają na wskazanie dwóch aspektów:

Pierwszy z nich – adresowany do pociągniętych do odpowiedzialności subsydiarnej członków zarządu – przerzuca na nich obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek wyłączających swoją odpowiedzialność. W praktyce stanowisko to jest wysoce niekorzystne dla osoby pociągniętej do odpowiedzialności subsydiarnej, bowiem w dużej mierze organy podatkowe poprzestają jedynie na czynieniu ustaleń nakierunkowanych na wykazanie, iż w okresie pełnienia obowiązków członka zarządu przez taką osobę wystąpiły przesłanki do ogłoszenia przez zarządzaną spółkę kapitałową upadłości.

 Co istotne, wewnętrzne regulacje organów podatkowych, podparte nielicznymi orzeczeniami sądów administracyjnych, przyznają uprawnienie do badania sytuacji majątkowej spółki – pod kątem wystąpienia tychże przesłanek – samemu organowi, z pominięciem udziału biegłego rewidenta.

Rodzi to wyjątkowo niebezpieczną sytuację: oto organ podatkowy (powołany m.in. w celu ustalenia, a następnie wyegzekwowania zaległości podatkowych) decyduje samodzielnie, czy w przypadku danego podmiotu doszło do materializacji przesłanek do ogłoszenia przez niego upadłości i to często w oparciu o ustalone przez siebie kryteria, różne od stosowanych przez wydziały upadłościowe sądów powszechnych. Jakkolwiek nie można mówić o istnieniu znanej chociażby z procedury cywilnej zasady „równości broni” w postępowaniu na podstawie przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa, tym niemniej konsekwencją powyższego jest stworzenie jeszcze większej „dysproporcji sił” w starciu podatnika z organami podatkowymi.

A można inaczej

Niejako w opozycji do powyższej linii orzeczniczej, pozostaje druga, która jednak stara się nałożyć na organy podatkowe obowiązek badania także przesłanek wyłączających zastosowanie reżimu odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej. Jak wspomniano powyżej, w praktyce organy podatkowe często jako podstawę wydawanych przez siebie decyzji wskazują poczynione przez siebie ustalenia, a mające na celu wykazanie, iż zachodzą przesłanki do ogłoszenia upadłości danego podmiotu. Kwestie związane z potencjalnym wystąpieniem przesłanek wyłączających odpowiedzialność subsydiarną badają pobieżnie, przyznając niejako koronną wartość dowodową poczynionym przez siebie ustaleniom (głównie w materii związanej z wystąpieniem przesłanek do ogłoszenia upadłości). To na członku zarządu spółki kapitałowej spoczywać będzie ciężar wykazania, iż nie wystąpiły przesłanki do wszczęcia postępowania upadłościowego, czy że w jego działaniu brak jest zawinienia.

Podkreślić należy, że wg organów podatkowych członek zarządu winien antycypować przyszłość do tego stopnia, że do jego obowiązków należy zabezpieczyć materiał dowodowy także na potrzeby przyszłych postępowań. Do dowodów tych zaliczyć można kopie faktur, zaświadczenia z urzędów o barku zalegania z daninami publicznymi, wyciągi z kont wskazujące na posiadanie środków finansowych, a obrazujących dobrą sytuację majątkową spółki. Co więcej, przy przekazaniu dokumentacji spółki nowemu zarządowi, poprzedni członek zarządu sporządzając protokół wydania dokumentów winien to zrobić w sposób drobiazgowy opisując każdy z przekazanych dokumentów oraz posiadać jego kopie.

Jako szczególnie niebezpieczną praktykę organów podatkowych w tego typu sprawach, ocenić należy brak zawiadamiania poprzednich członków zarządu o toczących się postępowaniach kontrolnych, które w praktyce pozbawiają byłego członka zarządu statusu strony. Wpływa to na brak dostępu materiałów postępowania, brak możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, a finalnie braku możliwości zaskarżenia wyników tych postępowań.

Powyższy artykuł powstał we współpracy z mec. Adamem Maciejko

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji KSH i przepisów tzw. prawa grup spółek

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS.

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji KSH ma być możliwość wydawania w ramach takiego holdingu – przez zarząd spółki dominującej – wiążących poleceń spółce zależnej. Polecenia te mogą mieć bezpośredni wpływ na prowadzenie spraw spółki, do której zostały skierowane.

Michał Mieszkiełło

Zgodnie z art. 21(2) znowelizowanego KSH, wydanie wiążącego polecenia powinno być uzasadnione interesem grupy spółek oraz powinno zawierać m.in.:

  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej;
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej;
  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
  • przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Wydawanie wiążących poleceń wiąże się jednak z odpowiedzialnością za skutki podjętych decyzji zarówno po stronie spółki dominującej, jak i po stronie spółki zależnej. W treści nowelizacji uwzględniono jednak wyłączenia tej odpowiedzialności wobec członków organów spółek, w razie gdyby okazało się, że podjęta przez nich decyzja była nietrafna i wyrządziła spółce szkodę.

Warunkiem dla wyłączenia tej odpowiedzialności jest , aby podjęta w danym czasie decyzja oparta została na tzw. zasadzie biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule).

Członek zarządu, który przy wykonywaniu swoich obowiązków zdecydował się na podjęcie określonego ryzyka gospodarczego będzie mógł liczyć na wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, o ile jego decyzje były podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego oraz na podstawie stosownych do danych okoliczności informacji, analiz czy opinii a on sam wykazywał się starannością i lojalnością wobec spółki.

Oznacza to, że spółka dominująca wydając wiążące polecenie, będzie mogła zakładać, że polecenie to nie przyniesie żadnych korzyści spółce zależnej lub nawet może wyrządzić jej określoną szkodę, która powinna jednak zostać zrekompensowana w określony sposób i w określonym terminie.

W takim przypadku odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę zależną, jej wierzycieli bądź, w szczególnych przypadkach, przez wspólników mniejszościowych spółki zależnej ponoszona będzie jedynie przez spółkę dominującą, o ile szkoda ta powstała na skutek wykonania wiążącego polecenia oraz nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu.

Zakres wyłączenia odpowiedzialności członków zarządu zawarty w treści nowego KSH jest bardzo szeroki z uwagi na to, że:

  • wyłączona zostaje w całości odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonanego wiążącego polecenia;
  • wyłączona zostaje również odpowiedzialność członka zarządu spółki dominującej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia – zarówno ta wobec spółki zależnej jak i odpowiedzialność odszkodowawcza wobec spółki dominującej – pod warunkiem jednak, że zlecając wykonanie polecenia działano w interesie grupy spółek.

Ostrożności wymaga jednak konstrukcja wyłączenia odpowiedzialności za wyrządzenie szkody poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej. Nowelizacja przewiduję, że odpowiedzialność odszkodowawczą względem wierzycieli spółki zależnej poniesie spółka dominująca, jedynie gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Uwzględnić należy również domniemanie, że wspomniana wyżej szkoda obejmie jedynie wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

W tym zakresie należy uznać, że w braku spełnienia łącznie ww. warunków ryzyko poniesienia odpowiedzialności przez członka zarządu spółki zależnej wobec jej wierzyciela powinno nadal być brane pod uwagę. Członkowie zarządu spółki zależnej powinni zatem przy ocenie wiążącego polecenia mogącego skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli spółki zachować w tym zakresie szczególną ostrożność i, w uzasadnionych przypadkach, rozważyć skorzystanie – pod pewnymi warunkami – z prawa odmowy wykonania wiążącego polecenia.

5 najważniejszych zmian wprowadzanych przez nowelizację KSH

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych.

Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:

  1. wprowadzenie prawa grup spółek (prawa holdingowego);
  2. zmiany dotyczące rad nadzorczych spółek kapitałowych;
  3. zmiany dotyczące zarządów spółek kapitałowych;
  4. wprowadzenie wzorców zaczerpniętych z przepisów dotyczących organów prostej spółki akcyjnej do zasad rządzących spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej;
  5. rozszerzenie katalogu przestępstw, których popełnienie wyklucza możliwość sprawowania funkcji w spółkach kapitałowych.

Prawo grup spółek w nowych KSH

Głównym punktem nowelizacji KSH jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego prawa grup spółek. Przepisy dotyczące grupy spółek dotyczyć będą wyłącznie spółki dominującej i spółki zależnej, które podjęły uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, a także (odpowiednio) do spółki powiązanej ze spółką dominującą, jeśli jej umowa lub statut tak stanowią.

Prawo holdingowe ma za zadanie uregulować relacje pomiędzy podmiotami występującymi w grupie.

Jakie konstrukcje prawne pojawiają się w regulacjach dotyczących grup spółek w nowym KSH?

  • pojęcie „interesu grupy spółek”,
  • pojęcie wiążącego polecenia wydawanego przez spółkę dominującą spółce zależnej a dotyczącego prowadzenia spraw spółki oraz regulującego sposób jego wykonania i możliwość odmowy jego wykonania przez spółkę zależną, a przede wszystkim zwolnienie członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki zależnej i spółki dominującej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli działali oni w interesie grupy spółek,
  • prawo spółki dominującej do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz żądania udzielenia przez nią informacji,
  • nowy obowiązek dla rady nadzorczej spółki dominującej, jakim jest nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną; obowiązek ten jednak można umownie lub statutowo wyłączyć,
  • obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania przez zarząd spółki zależnej na temat powiązań umownych ze spółką dominującą oraz wydanych przez nią wiążących poleceniach,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia specjalnego audytu w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia przymusowego odkupu ich udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej,
  • uprawnienie spółki dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej,
  • możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej (w określonych przypadkach) względem spółki zależnej, wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Uczestnictwo w grupie spółek ujawniane jest w Krajowym Rejestrze Sądowym, a stosowanie przepisów prawa grup spółek możliwe jest dopiero po ujawnieniu stosownej wzmianki.

Przepisów prawa grup spółek dotyczących spółek zależnych nie stosuje się wobec spółki publicznej, spółki w likwidacji i spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym. Przepisów prawa dotyczących spółki dominującej natomiast nie stosuje się wobec Skarbu Państwa (choć znajdują one zastosowanie do przedsiębiorcy państwowego będącego państwową osobą prawną).

Jednocześnie Ustawa w przypadku podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przyznaje wspólnikom lub akcjonariuszom prawo żądania odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji przysługujących im w dniu wejścia w życie Ustawy (tj. 13 października 2022 r.), pod warunkiem, że głosowali przeciwko oni tej uchwale i zażądali zaprotokołowania swojego sprzeciwu lub byli bezzasadnie niedopuszczeniu do udziału w zgromadzeniu lub byli nieobecni na zgromadzeniu w przypadku jego wadliwego zwołania albo gdy uchwała o uczestnictwie w grupie spółek nie była objęta porządkiem obrad.

mec. Piotr Fojtik

Nowelizacja KSH: zmiany w przepisach dotyczących rad nadzorczych spółek kapitałowych

Drugim kluczowym punktem nowelizacji KSH, obok wprowadzenia prawa grup spółek, jest tzw. reforma nadzoru właścicielskiego, z którą wiąże się wprowadzenie nowych obowiązków i uprawnień rady nadzorczej (oraz dyrektorów niewykonawczych w przypadku prostej spółki akcyjnej).

Zmiany te obejmują każdy rodzaj spółki kapitałowej.

Do najważniejszych można zaliczyć:

  • wprowadzenie obowiązku corocznego sporządzania i składania zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy sprawozdania z działalności rady nadzorczej (jedynie przepisy dotyczące spółki akcyjnej konkretyzują, co powinno znaleźć się w takim sprawozdaniu),
  • wprowadzenie uprawnienia do żądania od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki oraz spółek zależnych i powiązanych,
  • wprowadzenie w spółkach, których sprawozdanie finansowe podlega badaniu ustawowemu, obowiązkowego uczestnictwa kluczowego biegłego rewidenta spółki w posiedzeniach rady nadzorczej, których przedmiotem jest ocena sprawozdania finansowego spółki oraz z działalności zarządu, ocena wniosków dotyczących podziału zysku oraz sprawozdania z wyników tychże ocen,
  • wyraźne uregulowanie możliwości ustanawiania uchwałą rady nadzorczej doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej (w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej taka możliwość istnieje już na podstawie obecnych przepisów, jednak komitet powoływany jest na podstawie regulaminu organu lub umowy spółki),
  • wprowadzenie możliwości podjęcia przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania przez doradcę rady nadzorczej określonej sprawy dotyczącej działalności lub majątku spółki,
  • ujednolicenie ustawowych standardów podejmowania uchwał rady nadzorczej, tj. w głosowaniu jawnym i bezwzględną większością głosów (Nowelizacja KSH jednak nie wprowadza wymogu podejmowania uchwał rady nadzorczej w prostej spółce akcyjnej w głosowaniu jawnym),
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – wprowadzenie obowiązku protokołowania uchwał rady nadzorczej (na podstawie obecnych przepisów rada nadzorcza spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej jest zobowiązana do protokołowania uchwał, jednak Nowelizacja KSH wprowadza w tym zakresie nowe wymogi formalne),
  • w odniesieniu do spółki akcyjnej – wprowadzenie ustawowego wymogu wyrażenia przez radę nadzorczą zgody na zawarcie transakcji przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, jeśli jej wartość zsumowana wartość wszystkich transakcji zawieranych z tą samą spółką w danym roku obrotowym przekracza 10% sumy aktywów spółki na podstawie sprawozdania finansowego spółki za poprzedni rok obrotowy,
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej – szczegółowe uregulowanie trybu funkcjonowania rady nadzorczej, w tym między innymi roli przewodniczącego rady nadzorczej oraz zasad zwoływania i odbywania posiedzeń rady nadzorczej.

Nowe uprawnienia kontrolne rady nadzorczej zostały wzmocnione przez przepisy karne, zgodnie z którymi niedochowanie przez członka zarządu spółki lub jej pracownika obowiązku przekazania radzie nadzorczej lub jej doradcy żądanych przez nich informacji dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, a także ich zatajenie lub sfałszowanie stanowią przestępstwo zagrożone grzywną w wysokości od 20.000,00 zł do 50.000,00 zł albo karą ograniczenia wolności.

Ponadto, popełnienie takiego przestępstwa stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym wyklucza możliwość pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta w spółkach kapitałowych.

Business judgment rule a protokół z posiedzenia zarządu wg. nowego KSH

Zmiana KSH, przyjęta przez Sejm w lutym 2022, wprowadziła wiele zmian, zarówno na poziomie organizacji i zasad działania spółek i ich grup, jak i na poziomie funkcjonowania organów korporacyjnych oraz zasad odpowiedzialności ich członków.

Jedną ze zmian wprowadzanych przez KSH jest wprowadzenie business judgment rule jako klauzuli ograniczającej odpowiedzialność członków zarządu za ewentualne błędne skutki decyzji biznesowych. Te i inne zmiany mają oczywiście swoje odbicie w przepisach „technicznych” KSH, dotyczących m.in. protokołowania posiedzeń zarządu.

Na czym polega zmiana w zasadach protokołowania?

Zgodnie z dotychczas obowiązującym brzmieniem art. 376 k.s.h.

„Uchwały zarządu są protokołowane. Protokoły powinny zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu.”

Zmiana Kodeksu spółek handlowych (wchodząca w życie już październiku 2022) nadaje temu przepisowi nowe brzmienie:

„Art. 376. Uchwały zarządu są protokołowane. Protokół powinien zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska członków zarządu uczestniczących w głosowaniu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole zaznacza się również zdanie odrębne zgłoszone przez członka zarządu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie, chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej.”

Anna Adamczyk

Wymóg zaznaczenia zdań odrębnych wraz z ich ewentualnym uzasadnieniem wynika m.in. z chęci ustawodawcy zarejestrowania okoliczności mogących być w przyszłości podstawą do stwierdzenia, że zarząd podjął decyzję rozważając różne głosy, zatem albo cały zarząd albo przynajmniej jego członek będzie mógł próbować uwolnić się od odpowiedzialności za decyzje biznesowe, które z perspektywy czasu okazałyby się nietrafione, na zasadzie business judgement rule.

Instytucja business judgement rule czyli osądu biznesowego jest znana w anglosaskich systemach prawnych, ale obowiązuje też w wielu innych państwach, m.in.: Austrii, Niemczech, Czechach, Chorwacji, Hiszpanii, Portugalii, Słowacji czy Rumunii. O tej konstrukcji pisaliśmy już wcześniej w artykule mec. Karola Szymańskiego.

U podstaw przyjęcia zasady biznesowej oceny sytuacji leży wniosek, że za każdą biznesową decyzją stoi pewne ryzyko niepowodzenia. Z tego powodu osoby odpowiedzialne w spółce za zarządzanie biznesem – m.in. członkowie organów korporacyjnych – powinni móc uwolnić się od odpowiedzialności za niekorzystny rezultat swojej decyzji, jeżeli dochowali należytej staranności w procesie podejmowania tej decyzji i są w stanie wykazać, że proces ten został przeprowadzony prawidłowo.

Prawne zapisanie tej zasady w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej miało miejsce już w nowelizacji KSH z lipca 2021, kiedy to wprowadzono przepisy o prostej spółce akcyjnej ujednolicając wzorzec odpowiedzialności w spółkach kapitałowych:

Art.  300125  [Odpowiedzialność członków organów za wyrządzoną szkodę]

  • 1. Członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy.
  • 2. Członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Udowodnij w praktyce działanie w ramach business judgement rule

W praktyce jednoznaczne stwierdzenie, czy dane działanie członka organu korporacyjnego zostało podjęte zgodnie z zasadą business judgement rule będzie bardzo trudne.

Ocena poprawności ich działań jest dokonywana na etapie podejmowania decyzji w oparciu o takie czynniki jak:

  • zgodność z procedurami podejmowania decyzji i ładem korporacyjnym obowiązującymi w spółce (compliance),
  • dochowanie należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członków organów korporacyjnych,
  • zgodność działań z obowiązkiem dochowania lojalności wobec spółki.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, co bardziej skomplikowane procesy decyzyjne powinny zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii ekspertów przygotowanych na podstawie pełnych i aktualnych danych. Dopiero po uzyskaniu takiej opinii członek zarządu czy rady nadzorczej powinien podjąć racjonalną (czyli uzasadnioną biznesowo) decyzję.

Ze względu na ustny przebieg posiedzeń organów korporacyjnych, w zasadzie jedynym dokumentem poświadczającym spełnienie, a przynajmniej rozważenie elementów merytorycznych decyzji (czyli w szczególności drugiego z tych czynników wpływających na stosowanie business judgement rule) jest protokół z posiedzenia, a w szczególności umotywowania podejmowanych decyzji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że przepis nakazuje protokołowanie wyłącznie motywacji do zgłaszanych zdań odrębnych (czyli tworzenia zapisów zwalniających z odpowiedzialności członków zarządu nie zgadzających się z decyzjami większości) jednak nie oznacza to zakazu protokołowania także opinii i rozważań leżących u podstaw ostatecznie podejmowanych decyzji. Zapis taki będzie mógł być potraktowany jako przyszła podstawa do zastosowania swoistej klauzuli ekskulpacyjnej, jaką jest business judgment rule.

Pełnomocnictwo – ryzyka i ułatwienia

Pełnomocnictwo – aby nim się posłużyć nie wystarczy znajomość rodzajów i form –  ale przede wszystkim konieczna jest wiedza o ryzykach płynących z braku stosownych zabezpieczeń w dokumentach.

Podmioty prawa cywilnego kształtują swoją sytuację prawną poprzez dokonywanie czynności prawnych na zasadzie autonomii woli stron. Zazwyczaj czynności te dokonywane są samodzielnie przez osoby, w których sferze prawnej następują skutki z nich wynikające.

Anna Adamczyk

Ale przecież niezależnie od rozmiarów przedsiębiorstwa, każda osoba je reprezentująca ma prawo do wypoczynku, do choroby lub innej przemijającej nieobecności i nie jest to powód aby nieobecność taka sparaliżowała możliwość działania, czy podejmowania decyzji. Z pomocą przychodzą wówczas przepisy prawa, które umożliwiają skorzystanie z tzw. zastępców. Oczywiście mowa tu o pełnomocnikach i prokurentach.

W tym artykule omówimy pełnomocnictwo.

Wszak same zasady skutków czynności prawnych dokonywanych przez ww. osoby dla przedsiębiorców są takie same, to jednak ryzyko dla przedsiębiorcy jest inne przy wyborze rodzaju zastępstwa.

Z mojego kilkunastoletniego doświadczenia zawodowego wynika, że przedsiębiorcy korzystający z tych  instrumentów prawnych niestety nie zauważają lub nie znają tych ryzyk i tym samym w dokumentach nie mają stosownych zabezpieczeń. Wiedza wielu przedsiębiorców ogranicza się do przepisów prawa cywilnego w zakresie rodzaju pełnomocnictwo i jego formy. Chociaż i tutaj bywają znaczne braki, bowiem jak to często bywa przepisy prawa dają nam instrumenty, ale nie mówią jak na nich grać. Stąd często przedsiębiorcy popełniają błędy przy wyborze rodzaju pełnomocnictwa nie znając czy raczej nie wskazując na czynności zwykłego zarządu i na czynności przekraczające zwykły zarząd. Jak zatem mogą oni spać spokojnie, gdy utrudnione może być pociągnięcie pełnomocnika do odpowiedzialność za dokonywanie czynności z przekroczeniem zakresu umocowania, gdy zakres umocowania nie jest pełnomocnikowi znany ?

Dlatego warto pochylić się nad tymi i innymi takimi zagadnieniami jak np. ryzyko naruszenia zasad przetwarzania danych osobowych w udzielonym pełnomocnictwie. I znowu, Spółki skupiając się na zakresie danych osobowych jakie są ujawniane w treści dokumentu, zapominają, że w tym nie chodzi tyle o zakres danych osobowych ale o zasady ich przetwarzania. Powinni zadać sobie pytanie, czy zostało opracowane skuteczne uzasadnienie dla właśnie tych danych, jakie chcemy umieścić w treści pełnomocnictwa, czy mamy uzasadnienie do ujawniania stanowiska pracownika – pełnomocnika, czy jednak naruszamy zasadę adekwatności i proporcjonalności ?

Kolejnym nie docenionym zagadnieniem jest instytucja poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem (tzw. kopia wierzytelna) – co umożliwia posługiwanie się dokumentem w kilku różnych miejscach jednocześnie. Każdy egzemplarz poświadczony przez notariusza ma moc dokumentu urzędowego. Warto zatem zabezpieczyć się w treści pełnomocnictwa aby uniemożliwić pełnomocnikowi skorzystanie, a raczej nadużycie uprawnienia do poświadczenia pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem. Wielu mocodawców także zapomina o art. 105 kodeksu cywilnego i nie zabezpiecza się  w odpowiedni sposób tworząc często rozbudowany system pełnomocnictw w firmie ale nieskuteczny względem zabezpieczenia przed ryzykiem nadużywania swoich uprawnień przez pełnomocników.

Dlatego, decydując się na system pełnomocnictw w firmie, który jest bardzo pożądany i potrzebny w dzisiejszym świecie zarządzania i delegowania zadań najpierw trzeba opracować zasady stosowania tego instrumentu a także nauczyć siebie i innych w firmie jak na nim grać.

 

 

 

Czym jest ład korporacyjny?

Ład korporacyjny to zestaw głównych zasad, praktyk i procesów (opisanych niekiedy w formie modelu operacyjnego), które realizuje firma w swojej działalności. Ład korporacyjny wyznacza ramy dla działalności zarówno całej organizacji jak i jej poszczególnych struktur i służy jej prawidłowemu (w tym przede wszystkim zgodnego ze strategią i zgodnego z prawem) rozwojowi.

Ład korporacyjny (choć coraz częściej używana jest angielska nazwa corporate governance) obejmuje wszystkie sfery zarządzania firmą – od planów działania i kontroli zarządczej po pomiar efektywności i raportowanie.

Ponieważ nie ma definicji legalnej tego pojęcia, używając pojęcia „ład korporacyjny” warto zdefiniować co ma się na myśli:

  • W wąskim, prawniczym rozumieniu jest to opis rozkładu kompetencji i wzajemnych relacji między organami spółki kapitałowej. Warto przy tym zwrócić uwagę, że np. ostatnia zmiana KSH wiele zmieniła właśnie w tym aspekcie ładu korporacyjnego, wzmacniając pozycję i kompetencje Rady Nadzorczej;
  • OECD w 2015 r. wskazało, że „corporate governance wiąże się z istnieniem sieci relacji między kadrą zarządzającą spółek, ich organami zarządzająco-nadzorczymi, udziałowcami /akcjonariuszami i innymi interesariuszami (stakeholders), tj. podmiotami zainteresowanymi działaniem spółki (pracownicy, wierzyciele, społeczności lokalne, państwo, itp.), zatem corporate governance dotyczy w tej definicji przede wszystkim relacji z interesariuszami i transparentności działań spółki. Zasady Ładu Korporacyjnego G20/OECD to międzynarodowy standard ładu korporacyjnego. Zasady te pomagają decydentom oceniać i ulepszać prawne, regulacyjne i instytucjonalne ramy ładu korporacyjnego w celu wspierania efektywności ekonomicznej, zrównoważonego wzrostu i stabilności finansowej. Po raz pierwszy wydane w 1999 r. i zatwierdzone przez przywódców G20 w 2015 r., Zasady są obecnie poddawane przeglądowi, a zaktualizowane Zasady zostaną wydane w 2023 r.;
  • Ład korporacyjny w najszerszym ujęciu jest to system powiązanych ze sobą instytucji prawnych i ekonomicznych, mających na celu zapewnienie prawidłowego i efektywnego funkcjonowania spółek kapitałowych oraz rozwiązywanie lub przynajmniej łagodzenie konfliktów interesów osób zaangażowanych w spółce.

Ład korporacyjny wiąże się zatem z zarządzaniem relacjami pomiędzy kadrą zarządzającą spółek, ich organami, wspólnikami i akcjonariuszami, i innymi interesariuszami, w tym pracownikami i regulatorami. Ład korporacyjny jest ramą, w oparciu o którą ustalane są cele spółki (strategia), środki realizacji tych celów oraz narzędzia umożliwiające ich monitorowanie.

Czy nie wystarczy regulamin i statut?

Sensem ładu nadzoru korporacyjnego jest stymulowanie organów spółki i kadry zarządzającej do zgodnego z prawem i bezpiecznego dla firmy osiągania tych celów, których realizacja leży w interesie spółki i jej wspólników, bądź akcjonariuszy. Jednym ze środowisk w Polsce wypracowującym dobre praktyki funkcjonowania ładu korporacyjnego w Polsce jest Komitet Dobrych Praktyk działający przez GPW od 2001 roku. Siłą rzeczy rekomendacje Komitetu dotyczą zatem przede wszystkim spółek giełdowych, jednak zapoznanie się z nimi jest wartościowe także dla pozostałych spółek kapitałowych. Najświeższa regulacja z tego obszaru to „Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2021”, składająca się z 6 rozdziałów:

I – Polityka informacyjna i komunikacja z inwestorami

II – Zarząd i Rada Nadzorcza

III – System i funkcje wewnętrzne

IV – Walne Zgromadzenie i relacje z akcjonariuszami

V – Konflikty interesów i transakcje z podmiotami powiązanymi

VI – Wynagrodzenia

W treści „Dobrych praktyk 2021” zrezygnowano z podziału na „Zasady” i „Rekomendacje”. Nierzadko zasady corporate governance, przyjmowane w formule tzw. kodeksów dobrych praktyk i oparte na zasadzie comply or explain, zostają z czasem przekształcone w przepisy prawa. W rezultacie tego procesu z treści Dobrych Praktyk usunięto kwestie uregulowane obecnie przez przepisy ustawy o biegłych rewidentach, czy też ustawy o ofercie publicznej, w myśl zasady, zgodnie z którą Dobre Praktyki są zgodne z prawem, lecz nie powtarzają obowiązujących przepisów. Niewykluczone, że dynamicznie zmieniające się prawo, w tym zwłaszcza przepisy kodeksu handlowego, spowodują potrzebę aktualizacji Dobrych Praktyk 2021.

Zgodnie z oczekiwaniami uczestników rynku w nowych Dobrych Praktykach znalazły się zagadnienia z obszaru ESG, m. in. kwestie ochrony klimatu, zrównoważonego rozwoju, różnorodności w składzie organów spółek i równości wynagrodzeń. Na dobry ład korporacyjny duży wpływ ma sposób traktowania akcjonariuszy, stąd też nowe zasady odnoszące się do sposobu podziału zysku, emisji akcji z wyłączeniem prawa poboru, czy też skupu akcji własnych. Dużą uwagę poświęcono jak najlepszemu przygotowaniu walnego zgromadzenia, wskazując termin na przesyłanie przez akcjonariuszy projektów uchwał, a także procesowi zgłaszania kandydatur na członków rad nadzorczych i powoływania ich do składu rady, zgodnie z wymaganiami określonymi przez przepisy prawa w stosunku do członków komitetu audytu, jak i polityką różnorodności przyjętą w wyniku stosowania odpowiedniej zasady Dobrych Praktyk.

Ustawa sankcyjna dotknie wiele podmiotów prowadzących transakcje z Rosją lub Białorusią

Sejm przyjął 7 kwietnia 2022 ustawę sankcyjną, której skutki dotkną wiele podmiotów prowadzących lub obsługujących transakcje z Rosją lub Białorusią.

Ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nakłada na ministra spraw wewnętrznych obowiązek prowadzenia listy osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki sankcyjne.

Będą to osoby i podmioty dysponujące środkami finansowymi, funduszami oraz zasobami gospodarczymi w rozumieniu rozporządzenia 765/2006 lub rozporządzenia 269/2014, bezpośrednio lub pośrednio wspierające:

  • agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętą w dniu 24 lutego 2022 r. lub
  • poważne naruszenia praw człowieka lub represje wobec społeczeństwa obywatelskiego i opozycji demokratycznej lub których działalność stanowi inne poważne zagrożenie dla demokracji lub praworządności w Federacji Rosyjskiej i na Białorusi

– lub bezpośrednio związane z takimi osobami lub podmiotami, w szczególności ze względu na powiązania o charakterze osobistym, organizacyjnym, gospodarczym lub finansowym, lub wobec których istnieje prawdopodobieństwo wykorzystania w tym celu posiadanych przez nie środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych.

Ustawa nakłada na podmioty nie podporządkowujące się sankcjom karę do 20 mln. złotych.

Romana Pietruk

Ustawa nakłada też embargo na import, transport oraz obrót węglem z Rosji lub Białorusi.

Przedsiębiorca, który wprowadził lub przemieścił na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej węgiel, bez względu na kraj pochodzenia tego węgla, jest obowiązany posiadać dokumenty potwierdzające kraj pochodzenia węgla, datę wprowadzenia lub przemieszczenia węgla na terytorium Polski, a w przypadku węgla, którego krajem pochodzenia jest Ukraina, także region wydobycia węgla.

Ustawa wprowadza – poza karami finansowymi oraz przepadkiem towaru podlegającemu embargu – także karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 w przypadku osób łamiących zakaz prowadzenia interesów wbrew powyższym ograniczeniom.

Takie i podobne sankcje obowiązują już od jakiegoś czasu na całym świecie, jednak sytuacja jest bardzo dynamiczna i jak na razie nieustannie się zaostrza. Tytułem przykładu: w lutym tego roku Wielka Brytania ukarała Clear Junction Limited i TransferGo – operatorów usług finansowych – za dokonywanie przelewów na rzecz podmiotów rosyjskich, co było złamaniem sankcji wprowadzonych jeszcze po aneksji Krymu w 2014 r. Warto też przypomnieć, patrząc nieco w przeszłość, amerykańskie sankcje wymierzone w Iran. USA sankcje traktują bardzo poważnie. Za ich naruszenie grożą kary finansowe dla przedsiębiorstw, a dla osób fizycznych świadomie dokonujących naruszenia także kara pozbawienia wolności.

Sankcje a zamówienia publiczne

Zgodnie z art. 7 nowej ustawy sankcyjnej, z przetargu wyklucza się m.in.

  • wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę, o której pisaliśmy powyżej;
  • wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu sankcji
  • wykonawcę, którego jednostką dominującą, jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę sankcyjną lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę sankcyjną.

Ustawa sankcyjna wprowadza też zmiany w ustawie z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2021 r. poz. 422, z późn. zm.) regulując możliwość zamrażania i zwalniania majątków podmiotów i osób wspierających agresję Rosji na Ukrainę. I podobnie jak w przypadku regulacji sankcyjnych, o których pisaliśmy wyżej,  ustawa wskazuje, żę osoba lub podmiot, które:

  • nie dopełniają obowiązku zamrożenia środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych lub zakazu udostępniania środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych osób i podmiotów objętych sankcjami,
  • naruszają zakaz obsługi transakcji prowadzonych przy ich wykorzystaniu lub,
  • nie dopełniają obowiązku niezwłocznego przekazywania informacji o środkach zamrożonych do KAS lub,
  • nie zastosują się do zakazu świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest ominięcie sankcji,

podlegać będą karze do 20 mln. zł.

Ustawa w art. 16 zakazuje też stosowania, używania lub propagowania symboli lub nazw wspierających agresję Rosji na Ukrainę pod sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Jak zwykle w wypadku działań sankcyjnych, aby ograniczyć możliwość działania uprzedzających, ustawa ma wejść w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia.

Realizacja zobowiązań umownych B2B

Wojna i sankcje mogą mieć wpływ na trzy typy umów:

  • umowy międzynarodowe i transgraniczne z podmiotami z Federacji Rosyjskiej albo z innych krajów, dotyczące wykonywania umów na terytorium Federacji Rosyjskiej (np. dostawa towarów do Rosji, które zostały objęte sankcjami eksportowymi);
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą produkcji w oparciu o komponenty importowane z Federacji Rosyjskiej lub Białorusi. W czasie wojny może dojść do przerwania łańcucha dostaw towarów do producenta, który albo wcale nie może wykonać zobowiązania, albo napotyka na inne poważne trudności.
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą kontraktów realizowanych przez pracowników obecnie niedostępnych ze względu na wojnę, co jest powszechnym problemem np. w branży transportowej czy budowlanej, gdzie spory procent pracowników stanowili mężczyźni z Ukrainy, którzy wrócili do ojczyzny i wstąpili do wojska. Przy odpowiednich zapisach umownych przedsiębiorca, który popadł w związku z tym w zwłokę lub nie może wykonać zobowiązania, mógłby podnosić, iż jego opóźnienie w pracach jest niezawinione.
  • Kontrakty, z których przedsiębiorcy sami zdecydowali się „wycofać” ze względu na bojkot rynku rosyjskiego. I tu zależnie od polityki konkretnej firmy może to oznaczać wykonanie dotychczasowych zobowiązań ale nie przyjmowanie nowych bądź nawet nie zrealizowanie dotychczasowych zobowiązań. Jeżeli jednak decyzja o wycofaniu była własną decyzją przedsiębiorcy (nie podyktowaną sankcjami bądź dostępnością komponentów lub siły roboczej) to, co do zasady, wobec kontrahenta jest ona złamaniem umowy i wiąże się z odpowiedzialnością kontraktową.

Jednak w wielu umowach – szczególnie realizowanych przez korporacje – znajdziemy zapisy, które nakazują – np. odbiorcom produktów – przestrzeganie kodeksów etycznych. Takie klauzule mogą zwalniać kontrahenta z wykonania zobowiązania np. z uwagi na to, że doszło do naruszenia zasad etycznych przez odbiorcę produktów. W takiej sytuacji odbiorcy, który narusza zasady etyczne, można wypowiedzieć umowę. Zwrócić jednak należy uwagę na to, że takie naruszenie musi być u konkretnego odbiorcy – należałoby wykazać dla przykładu jego zaangażowanie w łamanie praw człowieka w związku z wojną lub jej wspieranie.

Sankcje nie działają automatycznie na umowy

Samo wprowadzenie sankcji nie powoduje zerwania kontraktu. Jest jedynie podstawą do stwierdzenia, że umowa jest niewykonalna z uwagi na brak możliwości jej realizacji. W takiej sytuacji zobowiązanie może wygasnąć jako świadczenie niemożliwe. Trzeba pamiętać, że jeżeli doszło do niezawinionej niemożliwości świadczenia, to nie możemy żądać świadczenia wzajemnego, czyli żądać zapłaty.

Nie wykonując umowy z kontrahentem z Rosji przedsiębiorcy w określonych sytuacjach mogą wskazywać na siłę wyższą.

Siła wyższa to zdarzenie nieprzewidywalne, coś czego skutkom nie można zapobiec i ich uniknąć, zatem z pewnością nie dotyczy umów zawartych po wprowadzeniu sankcji.

Kluczową kwestią będzie tu możliwość uniknięcia skutków zdarzenia. Jeśli przedsiębiorca mógł uzyskać wyłączenia zgodnie z przepisami unijnymi a tego nie zrobił – wtedy na zaistnienie siły wyższej i zwolnienie z odpowiedzialności nie może się powołać. Wierzyciel będzie mógł wówczas zarzucić dłużnikowi działanie zawinione i brak należytej staranności w wykonaniu zobowiązania.

Analizując ryzyka prawne stosunków handlowych z firmami rosyjskimi (lub innymi potencjalnie objętymi sankcjami) przedsiębiorcy muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • czy towary lub usługi będące przedmiotem umowy są objęte sankcjami;
  • czy istnieje możliwość uzyskania zezwolenia wyłączającego sankcje;
  • czy istnieją zobowiązania umowne w kontrakcie, jak np. te dotyczące siły wyższej lub kodeksów etycznych, na które można powołać np. w celu wycofania z kontraktu lub klauzule rebus sic stantibus – wyjątku od zasady dotrzymywania umowy w jej pierwotnym kształcie. To daje podstawę do renegocjacji warunków kontraktu lub, w braku porozumienia, rozstrzygnięcia przez sąd o nowym sposobie wykonania zobowiązania lub nawet o rozwiązaniu umowy. Na podstawie art. 357(1) KC: Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
    Skorzystanie z tej podstawy rozwiązania umowy jest możliwe jednak jedynie wówczas, gdy umowa podlega prawu polskiemu.

A jeśli umowa jest oparta na prawie rosyjskim?

Kwestia wybory prawa nie jest tożsama z wyborem sądu. Jeśli orzekałby sąd polski, a prawo rosyjskie byłoby właściwe do umowy, to wtedy sąd musi stosować to prawo do oceny zobowiązań stron, ale weźmie też pod uwagę sankcje UE. Podstawą takiego rozwiązania jest rozporządzenie Rzym 1, czyli tzw. przepisy wymuszające swoje zastosowanie.

Jeśli jednak orzekał będzie sąd rosyjski, to z pewnością nie będzie stosować sankcji unijnych, ale weźmie pod uwagę sankcje wprowadzane przez Rosję, przyjmowane w ramach retorsji.