Członek zarządu spółki kapitałowej odpowiada subsydiarnie w oparciu o przepisy Ordynacji Podatkowej

Członek zarządu spółek kapitałowych (również były) odpowiada za zobowiązania podatkowe spółki całym swoim majątkiem (także spółki w organizacji) w sytuacji, gdy egzekucja tychże danin okazała się bezskuteczna w całości lub w części (por. art. 116 Ordynacji Podatkowej). Jest to tzw. odpowiedzialność subsydiarna.

Oczywiście członek zarządu takiego podmiotu jest w stanie uwolnić się od tejże odpowiedzialności poprzez wykazanie, że we właściwym terminie (przewidzianym przepisami prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego) zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu lub niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Dodatkowo członek zarządu spółki kapitałowej może uwolnić się również od odpowiedzialności subsydiarnej za zobowiązania podatkowe spółki jeśli wskaże, że istnieje majątek spółki pozwalający na zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w całości lub znacznej części.

Wyznaczając zaś sam okres odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej, wskazać należy, że obejmuje on zarówno te zobowiązania podatkowe, które powstały w okresie pełnienia przez niego obowiązku członka zarządu, jak również te, których termin płatności upływał po tym okresie.

mec. Piotr Fojtik

Dwa podejścia

Odpowiedzialność subsydiarna, z uwagi na swoje doniosłe skutki także w sferze majątku prywatnego, była przedmiotem wielu postępowań prowadzonych przez sądy administracyjne. Wypracowane na tej kanwie linie orzecznicze pozwalają na wskazanie dwóch aspektów:

Pierwszy z nich – adresowany do pociągniętych do odpowiedzialności subsydiarnej członków zarządu – przerzuca na nich obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek wyłączających swoją odpowiedzialność. W praktyce stanowisko to jest wysoce niekorzystne dla osoby pociągniętej do odpowiedzialności subsydiarnej, bowiem w dużej mierze organy podatkowe poprzestają jedynie na czynieniu ustaleń nakierunkowanych na wykazanie, iż w okresie pełnienia obowiązków członka zarządu przez taką osobę wystąpiły przesłanki do ogłoszenia przez zarządzaną spółkę kapitałową upadłości.

 Co istotne, wewnętrzne regulacje organów podatkowych, podparte nielicznymi orzeczeniami sądów administracyjnych, przyznają uprawnienie do badania sytuacji majątkowej spółki – pod kątem wystąpienia tychże przesłanek – samemu organowi, z pominięciem udziału biegłego rewidenta.

Rodzi to wyjątkowo niebezpieczną sytuację: oto organ podatkowy (powołany m.in. w celu ustalenia, a następnie wyegzekwowania zaległości podatkowych) decyduje samodzielnie, czy w przypadku danego podmiotu doszło do materializacji przesłanek do ogłoszenia przez niego upadłości i to często w oparciu o ustalone przez siebie kryteria, różne od stosowanych przez wydziały upadłościowe sądów powszechnych. Jakkolwiek nie można mówić o istnieniu znanej chociażby z procedury cywilnej zasady „równości broni” w postępowaniu na podstawie przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa, tym niemniej konsekwencją powyższego jest stworzenie jeszcze większej „dysproporcji sił” w starciu podatnika z organami podatkowymi.

A można inaczej

Niejako w opozycji do powyższej linii orzeczniczej, pozostaje druga, która jednak stara się nałożyć na organy podatkowe obowiązek badania także przesłanek wyłączających zastosowanie reżimu odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej. Jak wspomniano powyżej, w praktyce organy podatkowe często jako podstawę wydawanych przez siebie decyzji wskazują poczynione przez siebie ustalenia, a mające na celu wykazanie, iż zachodzą przesłanki do ogłoszenia upadłości danego podmiotu. Kwestie związane z potencjalnym wystąpieniem przesłanek wyłączających odpowiedzialność subsydiarną badają pobieżnie, przyznając niejako koronną wartość dowodową poczynionym przez siebie ustaleniom (głównie w materii związanej z wystąpieniem przesłanek do ogłoszenia upadłości). To na członku zarządu spółki kapitałowej spoczywać będzie ciężar wykazania, iż nie wystąpiły przesłanki do wszczęcia postępowania upadłościowego, czy że w jego działaniu brak jest zawinienia.

Podkreślić należy, że wg organów podatkowych członek zarządu winien antycypować przyszłość do tego stopnia, że do jego obowiązków należy zabezpieczyć materiał dowodowy także na potrzeby przyszłych postępowań. Do dowodów tych zaliczyć można kopie faktur, zaświadczenia z urzędów o barku zalegania z daninami publicznymi, wyciągi z kont wskazujące na posiadanie środków finansowych, a obrazujących dobrą sytuację majątkową spółki. Co więcej, przy przekazaniu dokumentacji spółki nowemu zarządowi, poprzedni członek zarządu sporządzając protokół wydania dokumentów winien to zrobić w sposób drobiazgowy opisując każdy z przekazanych dokumentów oraz posiadać jego kopie.

Jako szczególnie niebezpieczną praktykę organów podatkowych w tego typu sprawach, ocenić należy brak zawiadamiania poprzednich członków zarządu o toczących się postępowaniach kontrolnych, które w praktyce pozbawiają byłego członka zarządu statusu strony. Wpływa to na brak dostępu materiałów postępowania, brak możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, a finalnie braku możliwości zaskarżenia wyników tych postępowań.

Powyższy artykuł powstał we współpracy z mec. Adamem Maciejko

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji KSH i przepisów tzw. prawa grup spółek

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS.

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji KSH ma być możliwość wydawania w ramach takiego holdingu – przez zarząd spółki dominującej – wiążących poleceń spółce zależnej. Polecenia te mogą mieć bezpośredni wpływ na prowadzenie spraw spółki, do której zostały skierowane.

Michał Mieszkiełło

Zgodnie z art. 21(2) znowelizowanego KSH, wydanie wiążącego polecenia powinno być uzasadnione interesem grupy spółek oraz powinno zawierać m.in.:

  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej;
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej;
  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
  • przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Wydawanie wiążących poleceń wiąże się jednak z odpowiedzialnością za skutki podjętych decyzji zarówno po stronie spółki dominującej, jak i po stronie spółki zależnej. W treści nowelizacji uwzględniono jednak wyłączenia tej odpowiedzialności wobec członków organów spółek, w razie gdyby okazało się, że podjęta przez nich decyzja była nietrafna i wyrządziła spółce szkodę.

Warunkiem dla wyłączenia tej odpowiedzialności jest , aby podjęta w danym czasie decyzja oparta została na tzw. zasadzie biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule).

Członek zarządu, który przy wykonywaniu swoich obowiązków zdecydował się na podjęcie określonego ryzyka gospodarczego będzie mógł liczyć na wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, o ile jego decyzje były podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego oraz na podstawie stosownych do danych okoliczności informacji, analiz czy opinii a on sam wykazywał się starannością i lojalnością wobec spółki.

Oznacza to, że spółka dominująca wydając wiążące polecenie, będzie mogła zakładać, że polecenie to nie przyniesie żadnych korzyści spółce zależnej lub nawet może wyrządzić jej określoną szkodę, która powinna jednak zostać zrekompensowana w określony sposób i w określonym terminie.

W takim przypadku odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę zależną, jej wierzycieli bądź, w szczególnych przypadkach, przez wspólników mniejszościowych spółki zależnej ponoszona będzie jedynie przez spółkę dominującą, o ile szkoda ta powstała na skutek wykonania wiążącego polecenia oraz nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu.

Zakres wyłączenia odpowiedzialności członków zarządu zawarty w treści nowego KSH jest bardzo szeroki z uwagi na to, że:

  • wyłączona zostaje w całości odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonanego wiążącego polecenia;
  • wyłączona zostaje również odpowiedzialność członka zarządu spółki dominującej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia – zarówno ta wobec spółki zależnej jak i odpowiedzialność odszkodowawcza wobec spółki dominującej – pod warunkiem jednak, że zlecając wykonanie polecenia działano w interesie grupy spółek.

Ostrożności wymaga jednak konstrukcja wyłączenia odpowiedzialności za wyrządzenie szkody poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej. Nowelizacja przewiduję, że odpowiedzialność odszkodowawczą względem wierzycieli spółki zależnej poniesie spółka dominująca, jedynie gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Uwzględnić należy również domniemanie, że wspomniana wyżej szkoda obejmie jedynie wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

W tym zakresie należy uznać, że w braku spełnienia łącznie ww. warunków ryzyko poniesienia odpowiedzialności przez członka zarządu spółki zależnej wobec jej wierzyciela powinno nadal być brane pod uwagę. Członkowie zarządu spółki zależnej powinni zatem przy ocenie wiążącego polecenia mogącego skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli spółki zachować w tym zakresie szczególną ostrożność i, w uzasadnionych przypadkach, rozważyć skorzystanie – pod pewnymi warunkami – z prawa odmowy wykonania wiążącego polecenia.

5 najważniejszych zmian wprowadzanych przez nowelizację KSH

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych.

Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:

  1. wprowadzenie prawa grup spółek (prawa holdingowego);
  2. zmiany dotyczące rad nadzorczych spółek kapitałowych;
  3. zmiany dotyczące zarządów spółek kapitałowych;
  4. wprowadzenie wzorców zaczerpniętych z przepisów dotyczących organów prostej spółki akcyjnej do zasad rządzących spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej;
  5. rozszerzenie katalogu przestępstw, których popełnienie wyklucza możliwość sprawowania funkcji w spółkach kapitałowych.

Prawo grup spółek w nowych KSH

Głównym punktem nowelizacji KSH jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego prawa grup spółek. Przepisy dotyczące grupy spółek dotyczyć będą wyłącznie spółki dominującej i spółki zależnej, które podjęły uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, a także (odpowiednio) do spółki powiązanej ze spółką dominującą, jeśli jej umowa lub statut tak stanowią.

Prawo holdingowe ma za zadanie uregulować relacje pomiędzy podmiotami występującymi w grupie.

Jakie konstrukcje prawne pojawiają się w regulacjach dotyczących grup spółek w nowym KSH?

  • pojęcie „interesu grupy spółek”,
  • pojęcie wiążącego polecenia wydawanego przez spółkę dominującą spółce zależnej a dotyczącego prowadzenia spraw spółki oraz regulującego sposób jego wykonania i możliwość odmowy jego wykonania przez spółkę zależną, a przede wszystkim zwolnienie członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki zależnej i spółki dominującej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli działali oni w interesie grupy spółek,
  • prawo spółki dominującej do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz żądania udzielenia przez nią informacji,
  • nowy obowiązek dla rady nadzorczej spółki dominującej, jakim jest nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną; obowiązek ten jednak można umownie lub statutowo wyłączyć,
  • obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania przez zarząd spółki zależnej na temat powiązań umownych ze spółką dominującą oraz wydanych przez nią wiążących poleceniach,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia specjalnego audytu w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia przymusowego odkupu ich udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej,
  • uprawnienie spółki dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej,
  • możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej (w określonych przypadkach) względem spółki zależnej, wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Uczestnictwo w grupie spółek ujawniane jest w Krajowym Rejestrze Sądowym, a stosowanie przepisów prawa grup spółek możliwe jest dopiero po ujawnieniu stosownej wzmianki.

Przepisów prawa grup spółek dotyczących spółek zależnych nie stosuje się wobec spółki publicznej, spółki w likwidacji i spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym. Przepisów prawa dotyczących spółki dominującej natomiast nie stosuje się wobec Skarbu Państwa (choć znajdują one zastosowanie do przedsiębiorcy państwowego będącego państwową osobą prawną).

Jednocześnie Ustawa w przypadku podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przyznaje wspólnikom lub akcjonariuszom prawo żądania odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji przysługujących im w dniu wejścia w życie Ustawy (tj. 13 października 2022 r.), pod warunkiem, że głosowali przeciwko oni tej uchwale i zażądali zaprotokołowania swojego sprzeciwu lub byli bezzasadnie niedopuszczeniu do udziału w zgromadzeniu lub byli nieobecni na zgromadzeniu w przypadku jego wadliwego zwołania albo gdy uchwała o uczestnictwie w grupie spółek nie była objęta porządkiem obrad.

mec. Piotr Fojtik

Nowelizacja KSH: zmiany w przepisach dotyczących rad nadzorczych spółek kapitałowych

Drugim kluczowym punktem nowelizacji KSH, obok wprowadzenia prawa grup spółek, jest tzw. reforma nadzoru właścicielskiego, z którą wiąże się wprowadzenie nowych obowiązków i uprawnień rady nadzorczej (oraz dyrektorów niewykonawczych w przypadku prostej spółki akcyjnej).

Zmiany te obejmują każdy rodzaj spółki kapitałowej.

Do najważniejszych można zaliczyć:

  • wprowadzenie obowiązku corocznego sporządzania i składania zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy sprawozdania z działalności rady nadzorczej (jedynie przepisy dotyczące spółki akcyjnej konkretyzują, co powinno znaleźć się w takim sprawozdaniu),
  • wprowadzenie uprawnienia do żądania od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki oraz spółek zależnych i powiązanych,
  • wprowadzenie w spółkach, których sprawozdanie finansowe podlega badaniu ustawowemu, obowiązkowego uczestnictwa kluczowego biegłego rewidenta spółki w posiedzeniach rady nadzorczej, których przedmiotem jest ocena sprawozdania finansowego spółki oraz z działalności zarządu, ocena wniosków dotyczących podziału zysku oraz sprawozdania z wyników tychże ocen,
  • wyraźne uregulowanie możliwości ustanawiania uchwałą rady nadzorczej doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej (w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej taka możliwość istnieje już na podstawie obecnych przepisów, jednak komitet powoływany jest na podstawie regulaminu organu lub umowy spółki),
  • wprowadzenie możliwości podjęcia przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania przez doradcę rady nadzorczej określonej sprawy dotyczącej działalności lub majątku spółki,
  • ujednolicenie ustawowych standardów podejmowania uchwał rady nadzorczej, tj. w głosowaniu jawnym i bezwzględną większością głosów (Nowelizacja KSH jednak nie wprowadza wymogu podejmowania uchwał rady nadzorczej w prostej spółce akcyjnej w głosowaniu jawnym),
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – wprowadzenie obowiązku protokołowania uchwał rady nadzorczej (na podstawie obecnych przepisów rada nadzorcza spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej jest zobowiązana do protokołowania uchwał, jednak Nowelizacja KSH wprowadza w tym zakresie nowe wymogi formalne),
  • w odniesieniu do spółki akcyjnej – wprowadzenie ustawowego wymogu wyrażenia przez radę nadzorczą zgody na zawarcie transakcji przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, jeśli jej wartość zsumowana wartość wszystkich transakcji zawieranych z tą samą spółką w danym roku obrotowym przekracza 10% sumy aktywów spółki na podstawie sprawozdania finansowego spółki za poprzedni rok obrotowy,
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej – szczegółowe uregulowanie trybu funkcjonowania rady nadzorczej, w tym między innymi roli przewodniczącego rady nadzorczej oraz zasad zwoływania i odbywania posiedzeń rady nadzorczej.

Nowe uprawnienia kontrolne rady nadzorczej zostały wzmocnione przez przepisy karne, zgodnie z którymi niedochowanie przez członka zarządu spółki lub jej pracownika obowiązku przekazania radzie nadzorczej lub jej doradcy żądanych przez nich informacji dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, a także ich zatajenie lub sfałszowanie stanowią przestępstwo zagrożone grzywną w wysokości od 20.000,00 zł do 50.000,00 zł albo karą ograniczenia wolności.

Ponadto, popełnienie takiego przestępstwa stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym wyklucza możliwość pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta w spółkach kapitałowych.

Business judgment rule a protokół z posiedzenia zarządu wg. nowego KSH

Zmiana KSH, przyjęta przez Sejm w lutym 2022, wprowadziła wiele zmian, zarówno na poziomie organizacji i zasad działania spółek i ich grup, jak i na poziomie funkcjonowania organów korporacyjnych oraz zasad odpowiedzialności ich członków.

Jedną ze zmian wprowadzanych przez KSH jest wprowadzenie business judgment rule jako klauzuli ograniczającej odpowiedzialność członków zarządu za ewentualne błędne skutki decyzji biznesowych. Te i inne zmiany mają oczywiście swoje odbicie w przepisach „technicznych” KSH, dotyczących m.in. protokołowania posiedzeń zarządu.

Na czym polega zmiana w zasadach protokołowania?

Zgodnie z dotychczas obowiązującym brzmieniem art. 376 k.s.h.

„Uchwały zarządu są protokołowane. Protokoły powinny zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu.”

Zmiana Kodeksu spółek handlowych (wchodząca w życie już październiku 2022) nadaje temu przepisowi nowe brzmienie:

„Art. 376. Uchwały zarządu są protokołowane. Protokół powinien zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska członków zarządu uczestniczących w głosowaniu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole zaznacza się również zdanie odrębne zgłoszone przez członka zarządu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie, chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej.”

Anna Adamczyk

Wymóg zaznaczenia zdań odrębnych wraz z ich ewentualnym uzasadnieniem wynika m.in. z chęci ustawodawcy zarejestrowania okoliczności mogących być w przyszłości podstawą do stwierdzenia, że zarząd podjął decyzję rozważając różne głosy, zatem albo cały zarząd albo przynajmniej jego członek będzie mógł próbować uwolnić się od odpowiedzialności za decyzje biznesowe, które z perspektywy czasu okazałyby się nietrafione, na zasadzie business judgement rule.

Instytucja business judgement rule czyli osądu biznesowego jest znana w anglosaskich systemach prawnych, ale obowiązuje też w wielu innych państwach, m.in.: Austrii, Niemczech, Czechach, Chorwacji, Hiszpanii, Portugalii, Słowacji czy Rumunii. O tej konstrukcji pisaliśmy już wcześniej w artykule mec. Karola Szymańskiego.

U podstaw przyjęcia zasady biznesowej oceny sytuacji leży wniosek, że za każdą biznesową decyzją stoi pewne ryzyko niepowodzenia. Z tego powodu osoby odpowiedzialne w spółce za zarządzanie biznesem – m.in. członkowie organów korporacyjnych – powinni móc uwolnić się od odpowiedzialności za niekorzystny rezultat swojej decyzji, jeżeli dochowali należytej staranności w procesie podejmowania tej decyzji i są w stanie wykazać, że proces ten został przeprowadzony prawidłowo.

Prawne zapisanie tej zasady w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej miało miejsce już w nowelizacji KSH z lipca 2021, kiedy to wprowadzono przepisy o prostej spółce akcyjnej ujednolicając wzorzec odpowiedzialności w spółkach kapitałowych:

Art.  300125  [Odpowiedzialność członków organów za wyrządzoną szkodę]

  • 1. Członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy.
  • 2. Członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Udowodnij w praktyce działanie w ramach business judgement rule

W praktyce jednoznaczne stwierdzenie, czy dane działanie członka organu korporacyjnego zostało podjęte zgodnie z zasadą business judgement rule będzie bardzo trudne.

Ocena poprawności ich działań jest dokonywana na etapie podejmowania decyzji w oparciu o takie czynniki jak:

  • zgodność z procedurami podejmowania decyzji i ładem korporacyjnym obowiązującymi w spółce (compliance),
  • dochowanie należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członków organów korporacyjnych,
  • zgodność działań z obowiązkiem dochowania lojalności wobec spółki.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, co bardziej skomplikowane procesy decyzyjne powinny zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii ekspertów przygotowanych na podstawie pełnych i aktualnych danych. Dopiero po uzyskaniu takiej opinii członek zarządu czy rady nadzorczej powinien podjąć racjonalną (czyli uzasadnioną biznesowo) decyzję.

Ze względu na ustny przebieg posiedzeń organów korporacyjnych, w zasadzie jedynym dokumentem poświadczającym spełnienie, a przynajmniej rozważenie elementów merytorycznych decyzji (czyli w szczególności drugiego z tych czynników wpływających na stosowanie business judgement rule) jest protokół z posiedzenia, a w szczególności umotywowania podejmowanych decyzji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że przepis nakazuje protokołowanie wyłącznie motywacji do zgłaszanych zdań odrębnych (czyli tworzenia zapisów zwalniających z odpowiedzialności członków zarządu nie zgadzających się z decyzjami większości) jednak nie oznacza to zakazu protokołowania także opinii i rozważań leżących u podstaw ostatecznie podejmowanych decyzji. Zapis taki będzie mógł być potraktowany jako przyszła podstawa do zastosowania swoistej klauzuli ekskulpacyjnej, jaką jest business judgment rule.

Pełnomocnictwo – ryzyka i ułatwienia

Pełnomocnictwo – aby nim się posłużyć nie wystarczy znajomość rodzajów i form –  ale przede wszystkim konieczna jest wiedza o ryzykach płynących z braku stosownych zabezpieczeń w dokumentach.

Podmioty prawa cywilnego kształtują swoją sytuację prawną poprzez dokonywanie czynności prawnych na zasadzie autonomii woli stron. Zazwyczaj czynności te dokonywane są samodzielnie przez osoby, w których sferze prawnej następują skutki z nich wynikające.

Anna Adamczyk

Ale przecież niezależnie od rozmiarów przedsiębiorstwa, każda osoba je reprezentująca ma prawo do wypoczynku, do choroby lub innej przemijającej nieobecności i nie jest to powód aby nieobecność taka sparaliżowała możliwość działania, czy podejmowania decyzji. Z pomocą przychodzą wówczas przepisy prawa, które umożliwiają skorzystanie z tzw. zastępców. Oczywiście mowa tu o pełnomocnikach i prokurentach.

W tym artykule omówimy pełnomocnictwo.

Wszak same zasady skutków czynności prawnych dokonywanych przez ww. osoby dla przedsiębiorców są takie same, to jednak ryzyko dla przedsiębiorcy jest inne przy wyborze rodzaju zastępstwa.

Z mojego kilkunastoletniego doświadczenia zawodowego wynika, że przedsiębiorcy korzystający z tych  instrumentów prawnych niestety nie zauważają lub nie znają tych ryzyk i tym samym w dokumentach nie mają stosownych zabezpieczeń. Wiedza wielu przedsiębiorców ogranicza się do przepisów prawa cywilnego w zakresie rodzaju pełnomocnictwo i jego formy. Chociaż i tutaj bywają znaczne braki, bowiem jak to często bywa przepisy prawa dają nam instrumenty, ale nie mówią jak na nich grać. Stąd często przedsiębiorcy popełniają błędy przy wyborze rodzaju pełnomocnictwa nie znając czy raczej nie wskazując na czynności zwykłego zarządu i na czynności przekraczające zwykły zarząd. Jak zatem mogą oni spać spokojnie, gdy utrudnione może być pociągnięcie pełnomocnika do odpowiedzialność za dokonywanie czynności z przekroczeniem zakresu umocowania, gdy zakres umocowania nie jest pełnomocnikowi znany ?

Dlatego warto pochylić się nad tymi i innymi takimi zagadnieniami jak np. ryzyko naruszenia zasad przetwarzania danych osobowych w udzielonym pełnomocnictwie. I znowu, Spółki skupiając się na zakresie danych osobowych jakie są ujawniane w treści dokumentu, zapominają, że w tym nie chodzi tyle o zakres danych osobowych ale o zasady ich przetwarzania. Powinni zadać sobie pytanie, czy zostało opracowane skuteczne uzasadnienie dla właśnie tych danych, jakie chcemy umieścić w treści pełnomocnictwa, czy mamy uzasadnienie do ujawniania stanowiska pracownika – pełnomocnika, czy jednak naruszamy zasadę adekwatności i proporcjonalności ?

Kolejnym nie docenionym zagadnieniem jest instytucja poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem (tzw. kopia wierzytelna) – co umożliwia posługiwanie się dokumentem w kilku różnych miejscach jednocześnie. Każdy egzemplarz poświadczony przez notariusza ma moc dokumentu urzędowego. Warto zatem zabezpieczyć się w treści pełnomocnictwa aby uniemożliwić pełnomocnikowi skorzystanie, a raczej nadużycie uprawnienia do poświadczenia pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem. Wielu mocodawców także zapomina o art. 105 kodeksu cywilnego i nie zabezpiecza się  w odpowiedni sposób tworząc często rozbudowany system pełnomocnictw w firmie ale nieskuteczny względem zabezpieczenia przed ryzykiem nadużywania swoich uprawnień przez pełnomocników.

Dlatego, decydując się na system pełnomocnictw w firmie, który jest bardzo pożądany i potrzebny w dzisiejszym świecie zarządzania i delegowania zadań najpierw trzeba opracować zasady stosowania tego instrumentu a także nauczyć siebie i innych w firmie jak na nim grać.

 

 

 

Czym jest ład korporacyjny?

Ład korporacyjny to zestaw głównych zasad, praktyk i procesów (opisanych niekiedy w formie modelu operacyjnego), które realizuje firma w swojej działalności. Ład korporacyjny wyznacza ramy dla działalności zarówno całej organizacji jak i jej poszczególnych struktur i służy jej prawidłowemu (w tym przede wszystkim zgodnego ze strategią i zgodnego z prawem) rozwojowi.

Ład korporacyjny (choć coraz częściej używana jest angielska nazwa corporate governance) obejmuje wszystkie sfery zarządzania firmą – od planów działania i kontroli zarządczej po pomiar efektywności i raportowanie.

Ponieważ nie ma definicji legalnej tego pojęcia, używając pojęcia „ład korporacyjny” warto zdefiniować co ma się na myśli:

  • W wąskim, prawniczym rozumieniu jest to opis rozkładu kompetencji i wzajemnych relacji między organami spółki kapitałowej. Warto przy tym zwrócić uwagę, że np. ostatnia zmiana KSH wiele zmieniła właśnie w tym aspekcie ładu korporacyjnego, wzmacniając pozycję i kompetencje Rady Nadzorczej;
  • OECD w 2015 r. wskazało, że „corporate governance wiąże się z istnieniem sieci relacji między kadrą zarządzającą spółek, ich organami zarządzająco-nadzorczymi, udziałowcami /akcjonariuszami i innymi interesariuszami (stakeholders), tj. podmiotami zainteresowanymi działaniem spółki (pracownicy, wierzyciele, społeczności lokalne, państwo, itp.), zatem corporate governance dotyczy w tej definicji przede wszystkim relacji z interesariuszami i transparentności działań spółki. Zasady Ładu Korporacyjnego G20/OECD to międzynarodowy standard ładu korporacyjnego. Zasady te pomagają decydentom oceniać i ulepszać prawne, regulacyjne i instytucjonalne ramy ładu korporacyjnego w celu wspierania efektywności ekonomicznej, zrównoważonego wzrostu i stabilności finansowej. Po raz pierwszy wydane w 1999 r. i zatwierdzone przez przywódców G20 w 2015 r., Zasady są obecnie poddawane przeglądowi, a zaktualizowane Zasady zostaną wydane w 2023 r.;
  • Ład korporacyjny w najszerszym ujęciu jest to system powiązanych ze sobą instytucji prawnych i ekonomicznych, mających na celu zapewnienie prawidłowego i efektywnego funkcjonowania spółek kapitałowych oraz rozwiązywanie lub przynajmniej łagodzenie konfliktów interesów osób zaangażowanych w spółce.

Ład korporacyjny wiąże się zatem z zarządzaniem relacjami pomiędzy kadrą zarządzającą spółek, ich organami, wspólnikami i akcjonariuszami, i innymi interesariuszami, w tym pracownikami i regulatorami. Ład korporacyjny jest ramą, w oparciu o którą ustalane są cele spółki (strategia), środki realizacji tych celów oraz narzędzia umożliwiające ich monitorowanie.

Czy nie wystarczy regulamin i statut?

Sensem ładu nadzoru korporacyjnego jest stymulowanie organów spółki i kadry zarządzającej do zgodnego z prawem i bezpiecznego dla firmy osiągania tych celów, których realizacja leży w interesie spółki i jej wspólników, bądź akcjonariuszy. Jednym ze środowisk w Polsce wypracowującym dobre praktyki funkcjonowania ładu korporacyjnego w Polsce jest Komitet Dobrych Praktyk działający przez GPW od 2001 roku. Siłą rzeczy rekomendacje Komitetu dotyczą zatem przede wszystkim spółek giełdowych, jednak zapoznanie się z nimi jest wartościowe także dla pozostałych spółek kapitałowych. Najświeższa regulacja z tego obszaru to „Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2021”, składająca się z 6 rozdziałów:

I – Polityka informacyjna i komunikacja z inwestorami

II – Zarząd i Rada Nadzorcza

III – System i funkcje wewnętrzne

IV – Walne Zgromadzenie i relacje z akcjonariuszami

V – Konflikty interesów i transakcje z podmiotami powiązanymi

VI – Wynagrodzenia

W treści „Dobrych praktyk 2021” zrezygnowano z podziału na „Zasady” i „Rekomendacje”. Nierzadko zasady corporate governance, przyjmowane w formule tzw. kodeksów dobrych praktyk i oparte na zasadzie comply or explain, zostają z czasem przekształcone w przepisy prawa. W rezultacie tego procesu z treści Dobrych Praktyk usunięto kwestie uregulowane obecnie przez przepisy ustawy o biegłych rewidentach, czy też ustawy o ofercie publicznej, w myśl zasady, zgodnie z którą Dobre Praktyki są zgodne z prawem, lecz nie powtarzają obowiązujących przepisów. Niewykluczone, że dynamicznie zmieniające się prawo, w tym zwłaszcza przepisy kodeksu handlowego, spowodują potrzebę aktualizacji Dobrych Praktyk 2021.

Zgodnie z oczekiwaniami uczestników rynku w nowych Dobrych Praktykach znalazły się zagadnienia z obszaru ESG, m. in. kwestie ochrony klimatu, zrównoważonego rozwoju, różnorodności w składzie organów spółek i równości wynagrodzeń. Na dobry ład korporacyjny duży wpływ ma sposób traktowania akcjonariuszy, stąd też nowe zasady odnoszące się do sposobu podziału zysku, emisji akcji z wyłączeniem prawa poboru, czy też skupu akcji własnych. Dużą uwagę poświęcono jak najlepszemu przygotowaniu walnego zgromadzenia, wskazując termin na przesyłanie przez akcjonariuszy projektów uchwał, a także procesowi zgłaszania kandydatur na członków rad nadzorczych i powoływania ich do składu rady, zgodnie z wymaganiami określonymi przez przepisy prawa w stosunku do członków komitetu audytu, jak i polityką różnorodności przyjętą w wyniku stosowania odpowiedniej zasady Dobrych Praktyk.

Ustawa sankcyjna dotknie wiele podmiotów prowadzących transakcje z Rosją lub Białorusią

Sejm przyjął 7 kwietnia 2022 ustawę sankcyjną, której skutki dotkną wiele podmiotów prowadzących lub obsługujących transakcje z Rosją lub Białorusią.

Ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nakłada na ministra spraw wewnętrznych obowiązek prowadzenia listy osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki sankcyjne.

Będą to osoby i podmioty dysponujące środkami finansowymi, funduszami oraz zasobami gospodarczymi w rozumieniu rozporządzenia 765/2006 lub rozporządzenia 269/2014, bezpośrednio lub pośrednio wspierające:

  • agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętą w dniu 24 lutego 2022 r. lub
  • poważne naruszenia praw człowieka lub represje wobec społeczeństwa obywatelskiego i opozycji demokratycznej lub których działalność stanowi inne poważne zagrożenie dla demokracji lub praworządności w Federacji Rosyjskiej i na Białorusi

– lub bezpośrednio związane z takimi osobami lub podmiotami, w szczególności ze względu na powiązania o charakterze osobistym, organizacyjnym, gospodarczym lub finansowym, lub wobec których istnieje prawdopodobieństwo wykorzystania w tym celu posiadanych przez nie środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych.

Ustawa nakłada na podmioty nie podporządkowujące się sankcjom karę do 20 mln. złotych.

Romana Pietruk

Ustawa nakłada też embargo na import, transport oraz obrót węglem z Rosji lub Białorusi.

Przedsiębiorca, który wprowadził lub przemieścił na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej węgiel, bez względu na kraj pochodzenia tego węgla, jest obowiązany posiadać dokumenty potwierdzające kraj pochodzenia węgla, datę wprowadzenia lub przemieszczenia węgla na terytorium Polski, a w przypadku węgla, którego krajem pochodzenia jest Ukraina, także region wydobycia węgla.

Ustawa wprowadza – poza karami finansowymi oraz przepadkiem towaru podlegającemu embargu – także karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 w przypadku osób łamiących zakaz prowadzenia interesów wbrew powyższym ograniczeniom.

Takie i podobne sankcje obowiązują już od jakiegoś czasu na całym świecie, jednak sytuacja jest bardzo dynamiczna i jak na razie nieustannie się zaostrza. Tytułem przykładu: w lutym tego roku Wielka Brytania ukarała Clear Junction Limited i TransferGo – operatorów usług finansowych – za dokonywanie przelewów na rzecz podmiotów rosyjskich, co było złamaniem sankcji wprowadzonych jeszcze po aneksji Krymu w 2014 r. Warto też przypomnieć, patrząc nieco w przeszłość, amerykańskie sankcje wymierzone w Iran. USA sankcje traktują bardzo poważnie. Za ich naruszenie grożą kary finansowe dla przedsiębiorstw, a dla osób fizycznych świadomie dokonujących naruszenia także kara pozbawienia wolności.

Sankcje a zamówienia publiczne

Zgodnie z art. 7 nowej ustawy sankcyjnej, z przetargu wyklucza się m.in.

  • wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę, o której pisaliśmy powyżej;
  • wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu sankcji
  • wykonawcę, którego jednostką dominującą, jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę sankcyjną lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę sankcyjną.

Ustawa sankcyjna wprowadza też zmiany w ustawie z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2021 r. poz. 422, z późn. zm.) regulując możliwość zamrażania i zwalniania majątków podmiotów i osób wspierających agresję Rosji na Ukrainę. I podobnie jak w przypadku regulacji sankcyjnych, o których pisaliśmy wyżej,  ustawa wskazuje, żę osoba lub podmiot, które:

  • nie dopełniają obowiązku zamrożenia środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych lub zakazu udostępniania środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych osób i podmiotów objętych sankcjami,
  • naruszają zakaz obsługi transakcji prowadzonych przy ich wykorzystaniu lub,
  • nie dopełniają obowiązku niezwłocznego przekazywania informacji o środkach zamrożonych do KAS lub,
  • nie zastosują się do zakazu świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest ominięcie sankcji,

podlegać będą karze do 20 mln. zł.

Ustawa w art. 16 zakazuje też stosowania, używania lub propagowania symboli lub nazw wspierających agresję Rosji na Ukrainę pod sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Jak zwykle w wypadku działań sankcyjnych, aby ograniczyć możliwość działania uprzedzających, ustawa ma wejść w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia.

Realizacja zobowiązań umownych B2B

Wojna i sankcje mogą mieć wpływ na trzy typy umów:

  • umowy międzynarodowe i transgraniczne z podmiotami z Federacji Rosyjskiej albo z innych krajów, dotyczące wykonywania umów na terytorium Federacji Rosyjskiej (np. dostawa towarów do Rosji, które zostały objęte sankcjami eksportowymi);
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą produkcji w oparciu o komponenty importowane z Federacji Rosyjskiej lub Białorusi. W czasie wojny może dojść do przerwania łańcucha dostaw towarów do producenta, który albo wcale nie może wykonać zobowiązania, albo napotyka na inne poważne trudności.
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą kontraktów realizowanych przez pracowników obecnie niedostępnych ze względu na wojnę, co jest powszechnym problemem np. w branży transportowej czy budowlanej, gdzie spory procent pracowników stanowili mężczyźni z Ukrainy, którzy wrócili do ojczyzny i wstąpili do wojska. Przy odpowiednich zapisach umownych przedsiębiorca, który popadł w związku z tym w zwłokę lub nie może wykonać zobowiązania, mógłby podnosić, iż jego opóźnienie w pracach jest niezawinione.
  • Kontrakty, z których przedsiębiorcy sami zdecydowali się „wycofać” ze względu na bojkot rynku rosyjskiego. I tu zależnie od polityki konkretnej firmy może to oznaczać wykonanie dotychczasowych zobowiązań ale nie przyjmowanie nowych bądź nawet nie zrealizowanie dotychczasowych zobowiązań. Jeżeli jednak decyzja o wycofaniu była własną decyzją przedsiębiorcy (nie podyktowaną sankcjami bądź dostępnością komponentów lub siły roboczej) to, co do zasady, wobec kontrahenta jest ona złamaniem umowy i wiąże się z odpowiedzialnością kontraktową.

Jednak w wielu umowach – szczególnie realizowanych przez korporacje – znajdziemy zapisy, które nakazują – np. odbiorcom produktów – przestrzeganie kodeksów etycznych. Takie klauzule mogą zwalniać kontrahenta z wykonania zobowiązania np. z uwagi na to, że doszło do naruszenia zasad etycznych przez odbiorcę produktów. W takiej sytuacji odbiorcy, który narusza zasady etyczne, można wypowiedzieć umowę. Zwrócić jednak należy uwagę na to, że takie naruszenie musi być u konkretnego odbiorcy – należałoby wykazać dla przykładu jego zaangażowanie w łamanie praw człowieka w związku z wojną lub jej wspieranie.

Sankcje nie działają automatycznie na umowy

Samo wprowadzenie sankcji nie powoduje zerwania kontraktu. Jest jedynie podstawą do stwierdzenia, że umowa jest niewykonalna z uwagi na brak możliwości jej realizacji. W takiej sytuacji zobowiązanie może wygasnąć jako świadczenie niemożliwe. Trzeba pamiętać, że jeżeli doszło do niezawinionej niemożliwości świadczenia, to nie możemy żądać świadczenia wzajemnego, czyli żądać zapłaty.

Nie wykonując umowy z kontrahentem z Rosji przedsiębiorcy w określonych sytuacjach mogą wskazywać na siłę wyższą.

Siła wyższa to zdarzenie nieprzewidywalne, coś czego skutkom nie można zapobiec i ich uniknąć, zatem z pewnością nie dotyczy umów zawartych po wprowadzeniu sankcji.

Kluczową kwestią będzie tu możliwość uniknięcia skutków zdarzenia. Jeśli przedsiębiorca mógł uzyskać wyłączenia zgodnie z przepisami unijnymi a tego nie zrobił – wtedy na zaistnienie siły wyższej i zwolnienie z odpowiedzialności nie może się powołać. Wierzyciel będzie mógł wówczas zarzucić dłużnikowi działanie zawinione i brak należytej staranności w wykonaniu zobowiązania.

Analizując ryzyka prawne stosunków handlowych z firmami rosyjskimi (lub innymi potencjalnie objętymi sankcjami) przedsiębiorcy muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • czy towary lub usługi będące przedmiotem umowy są objęte sankcjami;
  • czy istnieje możliwość uzyskania zezwolenia wyłączającego sankcje;
  • czy istnieją zobowiązania umowne w kontrakcie, jak np. te dotyczące siły wyższej lub kodeksów etycznych, na które można powołać np. w celu wycofania z kontraktu lub klauzule rebus sic stantibus – wyjątku od zasady dotrzymywania umowy w jej pierwotnym kształcie. To daje podstawę do renegocjacji warunków kontraktu lub, w braku porozumienia, rozstrzygnięcia przez sąd o nowym sposobie wykonania zobowiązania lub nawet o rozwiązaniu umowy. Na podstawie art. 357(1) KC: Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
    Skorzystanie z tej podstawy rozwiązania umowy jest możliwe jednak jedynie wówczas, gdy umowa podlega prawu polskiemu.

A jeśli umowa jest oparta na prawie rosyjskim?

Kwestia wybory prawa nie jest tożsama z wyborem sądu. Jeśli orzekałby sąd polski, a prawo rosyjskie byłoby właściwe do umowy, to wtedy sąd musi stosować to prawo do oceny zobowiązań stron, ale weźmie też pod uwagę sankcje UE. Podstawą takiego rozwiązania jest rozporządzenie Rzym 1, czyli tzw. przepisy wymuszające swoje zastosowanie.

Jeśli jednak orzekał będzie sąd rosyjski, to z pewnością nie będzie stosować sankcji unijnych, ale weźmie pod uwagę sankcje wprowadzane przez Rosję, przyjmowane w ramach retorsji.

 

Czy Prosta Spółka Akcyjna jest modelem organizacji dla każdego?

PSA z pewnością jest jedną z najprostszych w zakładaniu firm prawnych prowadzenia działalności: niski wymagany kapitał zakładowy (już od 1 zł), szybkie i proste wpłaty i wypłaty na rzecz inwestorów, możliwość sprzedaży akcji przez e-mail – te zalety nowego typu spółki powodują, że zainteresowały się nią przede wszystkim startupy.

Prosta spółka akcyjna jest stosunkowo nową formą prowadzenia działalności gospodarczej, możliwą do wykorzystania dopiero od 1 lipca 2021 roku.

Jej wprowadzenie miało znacznie ułatwić rozwój polskich startupów i firm nastawionych na pozyskiwanie zewnętrznych inwestycji.

Członek zarządu spółki kapitałowej odpowiada subsydiarnie w oparciu o przepisy Ordynacji Podatkowej

Członek zarządu spółek kapitałowych (również były) odpowiada za zobowiązania podatkowe spółki całym swoim majątkiem (także spółki w organizacji) w sytuacji, gdy egzekucja tychże danin okazała się bezskuteczna w całości lub w części (por. art. 116 Ordynacji...

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji KSH i przepisów tzw. prawa grup spółek

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS. Jednym z...

5 najważniejszych zmian wprowadzanych przez nowelizację KSH

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych. Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:...

Business judgment rule a protokół z posiedzenia zarządu wg. nowego KSH

Udowodnij w protokole działanie w ramach business judgement rule

Pełnomocnictwo – ryzyka i ułatwienia

Decydując się na system pełnomocnictw w firmie, najpierw trzeba opracować zasady stosowania tego instrumentu a także nauczyć się na nim grać

Czym jest ład korporacyjny?

Ład korporacyjny to zestaw głównych zasad, praktyk i procesów (opisanych niekiedy w formie modelu operacyjnego), które realizuje firma w swojej działalności. Ład korporacyjny wyznacza ramy dla działalności zarówno całej organizacji jak i jej poszczególnych struktur i...

Ustawa sankcyjna dotknie wiele podmiotów prowadzących transakcje z Rosją lub Białorusią

Praktyczne stosowanie sankcji w relacjach handlowych z kontrahentami z Federacji Rosyjskiej

Czy Prosta Spółka Akcyjna jest modelem organizacji dla każdego?

Prosta spółka akcyjna wydaje się dobrym rozwiązaniem dla startupów i innych spółek poszukujących inwestorów

Restrukturyzacja najbardziej zadłużonych szpitali według założeń projektu ustawy

W postępowaniu naprawczo-rozwojowym kluczową rolę odgrywać ma doradca restrukturyzacyjny

Business judgment rule w nowym Kodeksie Spółek Handlowych

Jak bardzo zmieni warunki pracy menadżerów spółek?

Prosta Spółka Akcyjna – nowa spółka na sprawdzonych podzespołach

Prosta spółka akcyjna wykorzystuje mechanizmy 3 znanych już rodzajów spółek:

  1. Spółki z o.o. – stąd ustawodawca zaczerpnął model organizacji pracy zarządu i odpowiedzialności.
  2. Spółki akcyjnej – stąd przejęto szybkie zbieranie kapitału poprzez emisję akcji.
  3. Spółki osobowej – do prostej spółki akcyjnej można wnieść wkład w postaci pracy, co jest niemożliwe w przypadku np. spółki z o.o. czy standardowej spółki akcyjnej.

Do tych elementów dodano nowe rozwiązania i stworzono zupełnie nową formę prawną, która:

  1. Jest tania w założeniu i prowadzeniu, dzięki uproszczeniu zasad w stosunku do tych stosowanych w spółce akcyjnej. Między innymi w PSA nie ma obowiązku powoływania rady nadzorczej (częściowo tę rolę może pełnić Rada Dyrektorów) czy badania sprawozdań przez biegłego rewidenta.
  2. Umożliwia szybkie inwestowanie i wypłaty środków ze spółki. Umożliwia podwyższanie kapitału akcyjnego w łatwiejszy sposób – nie jest do tego wymagana zmiana umowy spółki. To oznacza też mniejsze koszty podwyższenia. Będzie też można wypłacić środki z kapitału akcyjnego, co dotychczas w ogóle nie było możliwe.
  3. Przewiduje ponadto:
    1. wniesienie do spółki aportu w postaci pracy, co jest bardzo częste w startupach
    2. wypłaty z kapitału akcyjnego
    3. ustanowienia akcji założycielskich
    4. sprzedaż zdematerializowanych akcji poprzez e-mail

Kapitał akcyjny od 1 zł

Prosta Spółka Akcyjna nie wymaga kapitału do swojego założenia, co może obniżać jej wiarygodność na rynku. Jednak po stronie zalet można wskazać, że zmiana tego kapitału nie będzie w przyszłości powodować konieczności zmiany umowy spółki, co też obniża koszty obsługi prawnej podmiotu.

W przypadku prostej spółki akcyjnej kapitał akcyjny jest oderwany od wartości akcji. Akcje są beznominałowe (nie mają ustalonej wartości nominalnej). Pozwala to na łatwiejsze podnoszenie i obniżanie kapitału oraz lepiej oddaje rzeczywistą sytuację finansową spółki – kapitał akcyjny to rzeczywiście wniesione wkłady (pieniężne i nie tylko) na pokrycie akcji. Ponadto akcjonariusze PSA mogą objąć akcję w zamian za wykonaną pracę (know-how). Wreszcie wkłady pieniężne będą mogły zostać wniesione w terminie aż 3 lat od objęcia akcji. Pozwoli to na umówienie się na wpłaty kapitału do spółki w określonych transzach.

Wypłata środków z kapitału spółki

Prosta Spółka Akcyjna przewiduje jeszcze jedną ważną odmienność od dotychczasowych modeli organizacyjnych – w spółce akcyjnej oraz spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma możliwości zwrotu wniesionego kapitału bez przeprowadzenia procedury obniżenia kapitału.

W prostej spółce akcyjnej środki wpłacone na kapitał akcyjny spółki mogą zostać zwrócone na rzecz wpłacającego wspólnika. Nie jest do tego potrzebne przeprowadzenie procedury obniżenia kapitału. Środki mogą zostać wypłacone akcjonariuszom tytułem dywidendy pod warunkiem że wypłata nie zagrozi wypłacalności spółki.

Dla kogo PSA?

Prosta spółka akcyjna wydaje się dobrym rozwiązaniem dla startupów i innych spółek poszukujących inwestorów. Znaczne uproszczenia względem spółki akcyjnej, przy zachowaniu zalet spółki z o.o. czy spółki osobowej powinny okazać się funkcjonalnym narzędziem.

Jednak PSA będzie bardzo mało wiarygodnym partnerem dla wierzycieli, którzy do oceny wiarygodności partnera podchodzą w sposób tradycyjny między innymi poprzez wartość majątku.

Restrukturyzacja najbardziej zadłużonych szpitali według założeń projektu ustawy

Restrukturyzacja najbardziej zadłużonych szpitali następować ma wedle założeń projektu ustawy w drodze postępowania naprawczo-rozwojowego, w ramach którego dojść ma do optymalizacji działalności i kompleksowej poprawy sytuacji danego szpitala na kanwie sytuacji ekonomicznej oraz w zakresie modelu zarządzania.

Cel szczególnego rozwiązania ustawowego w  postaci postępowania restrukturyzacyjnego dot. podmiotu szpitalnego jest ściśle sprzężony z celami postępowania naprawczo-rozwojowego i nie odbiega od celów postępowania restrukturyzacyjnego w ogólności. Efektem ma być naturalnie stopniowe  i przynajmniej częściowe oddłużenie szpitala w drodze realizacji zawartego z wierzycielami układu oraz sporządzonych planów spłaty.

W postępowaniu naprawczo-rozwojowym kluczową rolę odgrywać ma doradca restrukturyzacyjny. Jeśli spełnia przepisane ustawowo kryteria, dotyczące między innymi doświadczenia zawodowego, po uzyskaniu stosownego wpisu na listę nadzorców, ma wedle założeń projektu występować w roli nadzorcy podmiotu szpitalnego. Nadzorcą podmiotu szpitalnego może być również pracownik ARS, spełniający przewidziane w ustawie wymagania.  Nadzorca podlegać ma przy tym wpisowi do KRS. Nowej instytucji nie należy mylić z nadzorcą układu, dotychczas występującym w postępowaniu restrukturyzacyjnym o zatwierdzenie układu na łamach prawa restrukturyzacyjnego, jako że kompetencje tego drugiego zostaną bowiem zmodyfikowane poprzez wprowadzenie do ustawy specjalnej procedury restrukturyzacyjnej (będącej pewnym wariantem postępowania restrukturyzacyjnego) dotyczącej stricte podmiotów szpitalnych i będzie on występował w takim postępowaniu równolegle z nadzorcą podmiotu szpitalnego. W postępowaniu naprawczo-rozwojowym szpitali zaliczonych do kategorii C i D wyznaczenie nadzorcy podmiotu szpitalnego będzie obligatoryjne. Nadzorca taki otrzyma przede wszystkim kluczowe kompetencje w zakresie opracowywania planu naprawczo-rozwojowego, którego przygotowanie przewiduje projekt ustawy i który determinować ma harmonogram i rodzaj podejmowanych działań w toku całego procesu restrukturyzacyjnego oraz w pewnym zakresie przewidywać projekcję ich skutków. W opracowywaniu planu wspierać go będzie kierownik szpitala czy też jego zarząd (w zależności od formy prawnej, w której działa szpital).  Następnie, w fazie wykonawczej, nadzorca sprawować będzie nadzór nad realizacją zatwierdzonego planu. Do jego zadań w toku postępowania naprawczo-rozwojowego należeć będzie m.in. stosowanie określonych ustawą środków ochronnych (np. zakazu egzekucji) i naprawczo-rozwojowych i zapewnianie ich realizacji. We właściwym postępowaniu restrukturyzacyjnym rola nadzorcy podmiotu szpitalnego sprowadzać się ma m.in. do wyznaczenia nadzorcy układu, wskazania dnia układowego i składania propozycji układowych. W tym zakresie zastępuje on modelowo dłużnika, a zatem kierownika szpitala czy też jego zarząd.

W przypadku szpitali zaliczonych do kategorii C lub D projekt ustawy przewiduje po stronie Prezesa ARS kompetencję do powołania zarządcy, który na czas postepowania przejmie uprawnienia zarządu spółki. O ile w odniesieniu do szpitali kategorii C uprawnienie takie ograniczone zostało do sytuacji, w których zarząd szpitala uchyla się od współpracy z nadzorcą, o tyle w przypadku szpitali zaliczonych do kategorii D uprawnienie to przyjmuje charakter czysto dyskrecjonalny. Jest to o tyle niefortunna regulacja w obecnym kształcie, że nie przewiduje zwolnienia członków zarządu z odpowiedzialności za decyzje i działania podejmowane w okresie działalności zarządcy. W braku powołania zarządcy, zarząd szpitala pełni w całym procesie przede wszystkim rolę administrującą, jako że utrzymuje on zarząd własny swoim majątkiem oraz rolę wykonawczą względem postanowień zatwierdzonego planu naprawczo-rozwojowego w postępowaniu naprawczo-rozwojowym. We właściwym postępowaniu restrukturyzacyjnym kompetencje zarządu szpitala koncentrują się głównie na wykonywaniu układu i planów spłaty w postępowaniu restrukturyzacyjnym.

Rola nowo powołanej Agencji Rozwoju Szpitali przejawia się w pierwszej kolejności w dokonywaniu kwalifikacji poszczególnych szpitali do konkretnych kategorii, w tym do interesujących nas kategorii C i D. Prezesowi Agencji przyznano uprawnienie do wydania postanowienia o wszczęciu postępowania naprawczo-rozwojowego oraz do ustanowienia i ewentualnej zmiany nadzorcy podmiotu szpitalnego. Na dalszym etapie kompetencje Agencji przyjmują wymiar przede wszystkim nadzorczy, ma ona przy tym możliwość zmiany kierownika podmiotu szpitalnego. We właściwym postępowaniu restrukturyzacyjnym Agencja Rozwoju Szpitali będzie ex lege uczestnikiem postępowania o zatwierdzenie układu dot. podmiotu szpitalnego. Ważnym uprawnieniem jest w tym kontekście wyrażanie zgody na zaspokojenie wierzycieli w ramach planu spłaty. O ile Prezes Agencji wyrazi na to zgodę, będzie ona także solidarnie odpowiedzialna za zaspokojenie, na zasadach przyjętych w konkretnym planie spłaty na podstawie dyspozycji ustawowych, tych wierzycieli, którzy są objęci grupami obejmującymi kategorie interesów, co do których wierzyciele układu nie przyjęli.

Głównymi narzędziami restrukturyzacyjnymi, przewidzianymi przez projekt ustawy są, wspomniane już, nowe postępowanie restrukturyzacyjne o charakterze układowym, plan naprawczo—rozwojowy, przewidujący strategię restrukturyzacji podmiotu, możliwość zmiany kierownika szpitala przez Prezesa ARS oraz przede wszystkim środki ochronne i naprawczo-rozwojowe przewidziane w art. 70 i n. projektu. Wśród wspomnianych środków wskazać można na, znaną już wcześniej z art. 298 u.p.r., konstrukcję uprawnienia do odstąpienia od niewykonanych umów wzajemnych, obecną także na łamach prawa upadłościowego. Jest to instrument pozwalający szpitalowi na realną redukcję przyszłych zobowiązań. Projekt przewiduje także opcję zmiany (całkowitej bądź częściowej) profilu działalności szpitala, co jednak w perspektywie znaczących kosztów takiej operacji oraz braków kadrowych raczej rzadko będzie miało miejsce w praktyce. W zakresie struktury zatrudnienia ustawa przewiduje natomiast narzędzia restrukturyzacyjne zbieżne z przewidzianymi w ramach postepowania sanacyjnego czy upadłościowego.  Następuje zatem skrócenie okresów wypowiedzenia oraz rozszerzenie możliwości wypowiedzenia w stosunku do niektórych kategorii pracowników, dla których prawo pracy zasadniczo przewiduje ochronę przed wypowiedzeniem.

 

Business judgment rule w nowym Kodeksie Spółek Handlowych

Nowelizacja Kodeksu Spółek Handlowych w art. 2112 §3 wprowadza do polskiego prawa handlowego zasadę oceny biznesowej zwaną „business judgement rule” przy ocenie działań członków organów spółek.

certyfikowany menadżer ds. umów

Business Judgement Rule na świecie

Reguła osądu biznesowego, która wywodzi się z doktryny i orzecznictwa prawa spółek, polega na przyznaniu pierwszeństwa biznesowej ocenie sytuacji dokonywanej przez członków organów spółek, którzy odpowiadają za główną działalność operacyjną i decyzyjność w spółce – Zarządów i Rad Nadzorczych.

W polskim prawie taka reguła dotychczas występowała w bardzo ograniczonym zakresie (w orzecznictwie, o którym poniżej), więc analizując jej działanie można –z pewną ostrożnością – należy poszukać odniesień w doktrynie i orzecznictwie innych krajów. Takie podejście jest bowiem obecne w większości jurysdykcji krajów common law (USA, Kanada czy Wielka Brytania), jednak spotyka się je także w takich krajach europejskich „kodeksowych” jak Hiszpania, Niemcy, Austria i innych.

W warunkach ryzyka biznesowego organy zarządzające muszą mieć swobodę podejmowania decyzji bez nieustającej obawy przed możliwymi konsekwencjami prawnymi. Mówiąc inaczej chodzi o to, aby sądy powszechne nie ingerowały w działania stricte menadżerskie chyba, że działania te noszą znamiona zawinionego oszustwa lub defraudacji lub innych czynów zabronionych lub do realizacji których organy te są wprost zmuszone przez prawo.

Uzasadnione ryzyko gospodarcze

Wracając do proponowanej nowelizacji, projekt, który zakłada liczne zmiany w przepisach KSH, zmierza do wprowadzenia odpowiedzialności spółki dominującej w stosunku do spółki zależnej, która wykonuje wiążące polecenia nałożone na nią przez spółkę dominującą (prawo holdingowe). Przyjęty model odpowiedzialności to odpowiedzialność na zasadzie winy domniemanej wyrażona w art. 2112 projektu. Na podstawie §3 tego przepisu, spółka dominująca (a zatem także jej organy korporacyjne) nie będzie ponosić odpowiedzialności, jeżeli działała w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być brane pod uwagę przy dokonywaniu starannej oceny.

Wprowadzona w tym przepisie zasada oceny biznesowej wynika ze zmieniającego się w ostatnim czasie orzecznictwa, w szczególności w zakresie odpowiedzialności karnej członków organów korporacyjnych wynikającej z art. 296 Kodeksu Karnego. Problem pojawiał się wówczas, gdy członek zarządu lub rady nadzorczej działał w ramach swoich uprawnień wyrządzając spółce szkodę, nie naruszając jednak bezpośrednio prawa. W takiej sytuacji, mimo braku formalnego naruszenia normy prawnej zaczęto jednak pociągać do odpowiedzialności członków organów także w sytuacji, gdy nie dochowali oni należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności a wywodzonej z art. 293§2 i 483§2 KSH (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r., II CSK 627/13).

Odpowiedzią na to w projekcie KSH jest uchylenie §2 i wprowadzenie §3, który jednoznacznie stanowi, że „członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidator nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.

Ten obowiązek lojalności nie jest już kwestionowany, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, i jest nieodłącznym elementem przyjętym w wielu krajach europejskich.

Business Judgement Rule w Polsce

Celem zmiany regulacji jest zapewnienie ochrony członkom organów korporacyjnych, których działania, przy spełnieniu określonych kryteriów (m.in. osądu biznesowego i zachowania należytej staranności w działaniu), prowadzą do wyrządzenia spółce szkody.

Przyjęte w projekcie rozwiązanie wydaje się być zmianą odpowiadającą na rzeczywiste potrzeby biznesu działającego, niejako z definicji, w warunkach ryzyka biznesowego.

Biznesowa oceny sytuacji daje zatem ochronę prawną w przypadku działań podejmowanych przez osoby zarządzające spółkami, które mogą liczyć na nią w przypadku, gdy okaże się, że ich decyzja wyrządziła spółce szkodę (pod warunkiem, że członkowie organów udowodnią, że przy wykonywaniu swoich obowiązków wykazali się starannością i lojalnością oraz zdecydowali się na podjęcie ryzyka biznesowego). W tej konstrukcji konieczne jest przyjęcie, że ocena działań organów zarządzających powinna być badana w momencie podejmowania decyzji gospodarczej i uwzględniać takie czynniki jak

  • prawidłowość podejmowania takiej decyzji (compliance),
  • czy członkowie organów zarządzających dochowali podwyższonego miernika należytej staranności wynikającego z zawodowego charakteru ich działalności oraz
  • czy ich decyzje były zgodne z obowiązkiem lojalności, który również na nich ciąży.

Takie podejście ma kluczowy wpływ na funkcjonowanie podmiotów gospodarczych, ale także stanowi zachętę do podejmowania takich działań w ogóle.

Regulacje przyjęte w prawie korporacyjnym nie mogą przyczyniać się do hamowania decyzji biznesowych oraz do obawy przed odpowiedzialnością, ponieważ osoby zarządzające podmiotami gospodarczymi, mimo posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie są w stanie przewidzieć wszystkich możliwych konsekwencji swoich decyzji, choćby z uwagi na fakt, że świat biznesu doświadcza różnorodnych zmian w bardzo dynamicznym tempie.