Prawo Zamówień Publicznych jest jedną z najistotniejszych regulacji dotyczących wydatkowania środków publicznych. Każdego roku w trybach ustawowych udzielane są zamówienia o łącznej wartości kilkuset miliardów zł.
Rok 2021 przynosi nam ogromną zmianę, wchodzi bowiem w życie zupełnie nowa ustawa Prawo Zamówień Publicznych. Czerpie ona pełnymi garściami z dotychczasowego dorobku PZP, jednakże liczba zmian w ujęciu ilościowym jest wręcz porażająca. Osoby zawodowo zajmujące się tą tematyką mają bardzo różne opinie na temat zakresu zmian. Z jednej strony mamy bowiem stanowiska, że jest to zupełna rewolucja i obraz zamówień publicznych zmieni się diametralnie, z drugiej strony opinie, że zmiany nie ingerują aż tak bardzo w dotychczasowy dorobek prawny, doktrynalny oraz orzeczniczy i jest to w zasadzie nowelizacja starych przepisów poprzez uchwalenie kolejnej ustawy.
Niezależnie od powyższych ocen trzeba sobie odpowiedzieć na jeszcze jedno bardzo ważne pytanie: jak będzie się kształtował system po olbrzymiej ilości niewielkich zmian, często w postaci jednego słowa. Jeżeli cały przepis został dosłownie przeniesiony do nowej ustawy, ale zmianie uległo jedno słowo. Przykładowo do tej pory Zamawiający informował o swoich planach i oczekiwaniach (dzisiejszy art. 31a) a od stycznia 2021 będzie informował o swoich planach i wymaganiach (nowy art. 84). Jaki obraz wyłoni się spośród dziesiątek (a może i setek) takich drobnych zmian. Czy jest wśród tych zmian takie przysłowiowe już „lub czasopisma”? Niekoniecznie celowe, ale podstawy prawa zakładają, że jeśli zmienia się słowo w ustawie, to musi mieć ono inny zakres znaczeniowy. Jak to wpłynie na stabilność orzecznictwa?
Celem Nowego PZP jest zwiększenie konkurencyjności przetargów, zwiększenie aktywności podmiotów składających oferty, promocja małych i średnich przedsiębiorców a także lepsza efektywność wydatkowania pieniędzy publicznych.
Już sam „spis treści” nowej ustawy pokazuje ogromne rozdrobnienie regulacji, poprzez uszczegółowienie jej treści, wygląda ono bowiem w sposób następujący:
- DZIAŁ I Przepisy ogólne
- DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równiej lub przekraczającej progi unijne
- DZIAŁ III Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
- DZIAŁ IV Szczególne instrumenty i procedury udzielania zamówień
- DZIAŁ V Zamówienia sektorowe
- DZIAŁ VI Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
- DZIAŁ VII Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
- DZIAŁ VIII Organy właściwe w sprawach zamówień
- DZIAŁ IX Środki ochrony prawnej
- DZIAŁ X Pozasądowe rozwiązywanie sporów
- DZIAŁ XI Kontrola udzielania zamówień publicznych
- DZIAŁ XII Przepisy o karach pieniężnych
- DZIAŁ XIII Przepis końcowy
Co ciekawe, jednym z argumentów dla takiego rozdrobnienia był postulat większej czytelności przepisów, tak aby łatwiej było je zrozumieć i się w nich odnaleźć.
Odnajdujemy tam jednak przykładowo takie regulacje:
Art. 395 ust. 1 Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: stosuje się przepisy:
działu II:
– z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 97 ust. 10, art. 100– 102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2– 5, art. 245 ust. 6 i art. 262,
– rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3;
nie stosuje się przepisów art. 21–23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448.
Osobiście mam nieco inne rozumienie pojęcia czytelności regulacji. Odnalezienie powiązań pomiędzy tymi wyłączeniami to jednak tylko jedna strona medalu. Trzeba pamiętać o tych regulacjach, które nie zostały wyłączone – a być może powinny. Nie można również ignorować tych licznych zmian w pojedynczych artykułach.
Zmiany
Zmieniło się dużo. Modyfikacje dotknęły również samych definicji, w tym podstawowej definicji „zamówienia”. Nowe zasady dotyczą obowiązku publikacji planów zamówień z wyprzedzeniem, ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamówień bagatelnych, zmian zrównujących pozycję zamawiających i wykonawców, wprowadzenie obowiązku współdziałania oraz mediacji w razie konfliktu między stronami, trybów, rewolucyjne zmiany w kształcie umów, zaliczek, podwykonawców, kar umownych, klauzul abuzywnych. A to wciąż nawet nie połowa hasłowo rzucanych zmian.
Dużą zmianą, w tym również koncepcyjną, jest wprowadzenie możliwości negocjowania wszystkich elementów zamówienia, które podlegają kryteriom oceny (a nie tylko ceny) po rozpoczęciu tego zamówienia publicznego. Co ciekawe, to zamawiający będzie decydować, czy po obejrzeniu ofert chce je negocjować. Jak się w tym odnajdą wykonawcy? Proszę wyobrazić sobie wykonawcę, którego oferta została otwarta i słyszy od zamawiającego: „Ponegocjujmy”.
Zamawiający zostali zobowiązani do tworzenia nowych dokumentów. Bez kontaktu z potencjalnymi wykonawcami (badania wykonywane są przed wszczęciem postępowania) nie są w stanie jednak ich przeprowadzić. Jaka będzie rola podmiotów sektora prywatnego w kształtowaniu późniejszej treści ogłoszeń? To kolejne bardzo ciekawe, ale i bardzo trudne pytanie.
Zamówienia publiczne nigdy nie były partnerskie – w praktyce strony wbrew czysto cywilistycznemu podejściu do regulacji umów nie były równe. Nowe przepisy starają się zrównać pozycję stron m.in., poprzez wprowadzenie możliwość wnoszenia odwołań w każdym przetargu, bez względu na jego wartość czy etap, w którym jest prowadzona procedura. Kolejny rozwiązaniem jest obowiązek przeprowadzenia koncyliacji bądź mediacji, czyli rozwiązania wstrzymujące spór sądowy – strony będą musiały ze sobą rozmawiać przy udziale profesjonalnego, zewnętrznego podmiotu.
Jak widać, analiza przepisów nowej ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest zagadnieniem niezwykle złożonym, a odnalezienie w tym systemie właściwej pozycji wykonawcy będzie przedmiotem wielu rozważań.