Reforma Kodeksu Spółek Handlowych, która weszła w życie 13 października 2022, istotnie zmieniła protokół dotyczący uchwał podejmowanych przez zarząd bądź radę nadzorczą w spółkach z o.o. i spółkach akcyjnych.

Protokół: zakres i obowiązek sporządzania

W odniesieniu do spółki akcyjnej dotychczas istniał artykuł 376 KSH, który stanowił, że uchwały zarządu są protokołowane, zaś protokoły powinny zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska uczestników itd. Po nowelizacji artykuł 376 dotyczący spółki akcyjnej został znacznie rozbudowany i pojawiają się w nim nowe wymagane elementy protokołu z posiedzenia zarządu.

Jednak bardziej radykalne zmiany zaszły w regulacjach dotyczących spółki z o.o. Pojawia się bowiem nowy przepis tj. artykuł 208¹ KSH, który obliguje spółki z o.o. do sporządzania protokołów na okoliczność podjęcia uchwał. W stanie prawnym obowiązującym do 13 października 2022 w spółce z o.o. nie było obowiązku przygotowania protokołów z posiedzeń zarządu, w związku z tym w bardzo wielu spółkach z o.o. istniała praktyka przygotowywania wyłącznie uchwał. Oczywiście w spółkach o charakterze korporacyjnym, które przyjęły regulaminy zarządu (także nieobligatoryjne), często uregulowani kwestie sporządzania protokołów, natomiast taki dokument nie był obligatoryjny z punktu widzenia KSH.

Po nowelizacji KSH nadal nie obowiązku przyjęcia w spółce z o.o. regulaminu zarządu, ale pojawia się obligatoryjny protokół z podjęcia uchwał przez zarząd. Przepisy dotyczące protokołowania uchwał zarządu w spółce z o.o. (art. 208¹) są identyczne jak przepisy dotyczące spółki akcyjnej (art. 376).

W obu spółkach po nowelizacji de facto zostają zrównane regulacje dotyczące rady nadzorczej. W obu spółkach rady nadzorcze nie mają swoich odrębnych regulacji w  podniesieniu do protokołu. Uchwały rady nadzorczej mają być protokołowane, a do protokołów rady nadzorczej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące protokołu uchwał zarządu. Wobec tego po nowelizacji protokoły są wszędzie takie same: identyczne są w zarządach oraz obu radach nadzorczych obu typów spółek (w sp. z o.o. i w s.a.).

Protokół: treść po nowelizacji

Po nowelizacji KSH uchwały zarządu są protokołowane. Natomiast w dotychczas obowiązujących regulaminach rad nadzorczych najczęściej zawarta jest informacja, że przebieg posiedzenia rady nadzorczej jest protokołowany. Po nowelizacji znika z kodeksu informacja, że przebieg posiedzenia jest protokołowany, tylko wszędzie kładziony jest nacisk na protokołowanie uchwał. Nie ma zatem już obowiązku opisywania całego przebiegu posiedzenia: kto co powiedział, jak się ustosunkowano itd. Oczywiście w protokole powinny się znaleźć zdania odrębne, o czym więcej niżej.

Oczywiście, jeżeli spółka sobie życzy opisywania w protokole dodatkowo przebiegu posiedzenia, to jest ona do tego uprawniona, jednak jeżeli chcemy mieć bardzo krótki protokół, w którym są zawarte tylko uchwały, to też możemy to uczynić w oparciu o nowe przepisy.

Bardzo często dokumenty korporacyjne spółek stawiają o wiele więcej wymagań wobec protokołów, niż przepisy prawa powszechnego. Z ciekawostek: przepisy dotyczące protokołu (ani art. 208¹ ani art. 376 KSH) nie wymagają nawet daty podjęcia uchwały, choć oczywiście zgodnie z ratio legis te daty w protokołach są umieszczane.

Protokołowanie uchwał podjętych w trybie obiegowym

Obowiązek protokołowania dotyczy także uchwał podejmowanych w trybie obiegowym, ponieważ celem nie jest protokołowanie przebiegu posiedzenia, lecz protokołowanie uchwał.

Należy tu wskazać na pewne praktyki, które w spółkach występują. Oczywiście możemy sporządzać protokół na każdą uchwały podjętą poza posiedzeniem (czyli zgodnie z trybem wprowadzonym do KSH w ramach „Tarczy 1”), ale bardzo wiele spółek jednak wskazuje, że to jest działanie zbędne. Część spółek przyjmuje praktykę, zgodnie z którą uchwały podjęte pomiędzy posiedzeniami (obiegowo) są dołączane do protokołu z najbliższego posiedzenia.

Jeżeli czytać literalnie KSH to można by uznać, że taka praktyka nie jest zgodna z wytycznymi, jednak nie widzę obszaru zaskarżenia takiego działania, jeżeli bowiem istnieje protokół, istnieje uchwała, jest zawarta w niej informacja kiedy uchwała została podjęta, to taki tryb protokołowania jest moim zdaniem poprawny.

Bardzo często dylematy dotyczą też tego, czy należy wskazywać w protokole w jakim trybie były podejmowane uchwały oraz czy w protokole obowiązkowo zaznaczać, że jeden z członków zarządu uczestniczył w posiedzeniu przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. W przepisach dotyczących protokołu (art 208¹ ani art. 376) takiego wymogu nie ma. Jest wymagane w protokole podanie wyraźnej informacji w jaki sposób można uczestniczyć w posiedzeniu organu, natomiast wszelkie dodatkowe elementy traktuje się jako wewnętrzne zobowiązanie spółki co do formy sporządzenia tego dokumentu. Brak jednoznacznego wskazania który z członków organu w jaki sposób uczestniczył w posiedzeniu nie stanowi naruszenia zasad sporządzenia protokołu.

Zakres protokołu

Protokół powinien zawierać:

• porządek obrad (o ile odbyło się posiedzenie, ponieważ poza posiedzeniem porządku obrad nie ma, zaś pierwsze zdanie nowego przepisu brzmi „uchwały są protokołowane” a nie „posiedzenie jest protokołowane”);
• imiona nazwiska obecnych członków zarządu (bądź odpowiednio rady nadzorczej). Bardzo często pojawia się zarzut braku sporządzenia listy obecności, jednak lista obecności pojawia się jako wymóg w odniesieniu do zgromadzeniu wspólników lub walnego zgromadzeniu, natomiast w odniesieniu do zarządu czy rady nadzorczej nie ma przepisu zobowiązującego do sporządzania odręcznych listy obecności (oczywiście listy obecności mogą być sporządzone w ramach dobrych praktyk). Umieszczamy jedynie informację w protokole o tym kto był obecny;
• liczba głosów oddana na poszczególne uchwały. Mamy trzy rodzaje głosów: za, przeciw i wstrzymujący się. Co do zasady uchwały podejmuje się bezwzględną większością głosów, ale bardzo często statut lub umowa spółki może stanowić inaczej (czyli zamiast bezwzględnej większości głosów może być zwykła większość głosów);

zmiany

• w protokole zaznacza się zdanie odrębne zgłoszone przez poszczególnych członków zarządu (bądź członków rady nadzorczej) wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Umotywowanie nie jest obligatoryjne: członek zarządu / rady nadzorczej, który został przegłosowany, zgłasza zdanie odrębne i na tym poprzestaje, bądź może zgłosić zdanie odrębne i wskazać swoje motywy;
• po nowelizacji protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub członek zarządu zarządzający głosowanie. Zazwyczaj tych funkcji się nie rozdziela: prezesa zarządu / przewodniczący rady nadzorczej prowadzi posiedzenie i to on zazwyczaj zarządza głosowanie. Oczywiście to nowe rozwiązanie związane jest z możliwością odbywania posiedzeń przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, ponieważ dotychczas w spółce akcyjnej (przed nowelizacją) istniał pewien paradoks: można było uczestniczyć w posiedzeniu zarządu przy użyciu bezpośredniego porozumiewania się na odległość, przy czym art. 376 wskazywał, że protokół podpisują obecni członkowie zarządu. Członek organu uczestniczący w posiedzeniu zdalnie też był obecny (np. brał udział w głosowaniach), ale oczywiście tego protokołu nie mógł podpisać. Zatem obecnie prezes zarządu / przewodniczący rady nadzorczej może prowadzić posiedzenie, ale nie musi w nim uczestniczyć stacjonarnie, ponieważ protokół może podpisać członek zarządu jedynie zarządzający głosowania, zatem pełniący de facto funkcję „techniczną” w posiedzeniu.

W obu spółkach ustawodawczą używa „lub” i „co najmniej”, czyli wskazuje minimalne grono osób, które muszą podpisać protokół. Użycie spójnika „lub” oznacza, że protokół może podpisać tylko prowadzący posiedzenie lub tylko zarządzający głosowanie albo obie te osoby.

Bardzo ciekawa jest końcówka przepisu, szczególnie w kontekście spółki z o.o.. Owo zdanie, na które należy zwrócić uwagę, mówi „chyba, że umowa / chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej”. Oznacza to, że jeżeli chodzi o protokół, odmiennie możemy uregulować w regulaminie, statucie bądź umowie spółki tylko i wyłącznie kwestie podpisania protokołów. Innych rzeczy my nie możemy odmiennie uregulować, a w spółce z o.o. jest to jest jedyny przepis, gdzie w ogóle KSH wymienia w spółce z o.o. regulamin zarządu.

A zatem po nowelizacji KSH:

• w spółce z o.o. regulamin jest nieobligatoryjny,
• regulamin może być uchwalony, ale nie wiadomo kto go uchwala ponieważ KSH tego nie reguluje,
• jeżeli regulamin będzie, to możemy w tym regulaminie odmiennie uregulować kwestie podpisywania protokołu.

Generalnie rzecz biorąc wszyscy komentatorzy przed i po nowelizacji KSH stoją na stanowisko, że regulamin zarządu, ewentualnie umowa Spółki, może regulować dodatkowe elementy, które powinny się znaleźć w protokole zarządu bądź też w protokole rady nadzorczej.

Po nowelizacji KSH wprowadzono obowiązek sporządzania protokołów z posiedzeń zarządu zarówno w spółkach akcyjnych, jak i w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. W przypadku spółek z o.o., przepis artykułu 208(1) KSH wprowadza obowiązek protokołowania uchwał zarządu, co dotychczas nie było obligatoryjne. Protokoły zawierają porządek obrad, imiona i nazwiska członków zarządu, liczbę głosów oddanych na uchwały oraz ewentualne zdania odrębne zgłoszone przez członków zarządu. Protokół powinien być podpisany przez co najmniej jednego członka zarządu prowadzącego posiedzenie lub zarządzającego głosowanie. W przypadku spółek z o.o., regulamin zarządu jest nieobligatoryjny, ale może uregulować kwestie dotyczące podpisywania protokołów. Przepisy nie określają innych elementów protokołu, które mogą być regulowane przez regulamin lub umowę spółki.

Kto odpowiada za Compliance w spółce, organizacji, jednostce samorządu terytorialnego? Wszyscy. A Rada Nadzorcza w szczególności.

Oczywiście każdy interesariusz – od najwyższego kierownictwa do szeregowego pracownika, a nawet współpracownika – odpowiada za bycie compliant w swoim zakresie. Na każdym ciąży obowiązek dbania o to, by organizacja działała zgodnie z prawem, zasadami etyki i zobowiązaniami.

Także wspólnicy lub akcjonariusze odpowiadają do pewnego stopnia za system Compliance. Nie odpowiadają oni co prawda za zobowiązania spółki ani nie prowadzą jej spraw. Mają oni jednak instrumenty prawne i faktyczne by „wymusić” w spółkach kapitałowych wdrożenie i utrzymanie systemów compliance. I jest to w ich bezpośrednimi interesie, gdyż za brak lub pozorność systemów compliance mogą zapłacić m.in. utratą lub uszczerbkiem na reputacji oraz spadkiem wartości posiadanych udziałów/akcji. Wystarczy przytoczyć wpływ afer Enron czy problemy udziałowców zaangażowanych ostatnio, choćby pośrednio, w rosyjskie inwestycje.

Reforma KSH wzmacnia rolę i odpowiedzialności członków Rady Nadzorczej za funkcjonowanie systemu compliance w spółce.

Rada Nadzorcza, po reformie KSH, ma obowiązek w zakresie compliance. Odpowiada za monitorowanie zgodności działań przedsiębiorstwa z obowiązującymi przepisami prawnymi, kodeksami etycznymi oraz standardami wewnętrznymi. Do jej zadań należy również wprowadzenie i utrzymanie odpowiednich systemów kontroli wewnętrznej oraz monitorowanie ryzyka związanego z naruszeniem przepisów. Rada Nadzorcza ma obowiązek regularnego raportowania i informowania zarządu o wszelkich uchybieniach.

Po wejściu w życie reformy KSH (od 13.10.2022 r.) rada nadzorcza spółki akcyjnej będzie zobowiązana do przygotowania corocznego sprawozdania rady nadzorczej (zmieniono art. 382 § 3 oraz dodano nowy art. 382 § 31) zawierającego:

• ocenę rocznych sprawozdań finansowych, w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i ze stanem faktycznym,
• ocenę wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty,
• ocenę sytuacji spółki, z uwzględnieniem adekwatności i skuteczności stosowanych w spółce systemów kontroli wewnętrznej, zarządzania ryzykiem, zapewniania zgodności działalności z normami lub mającymi zastosowanie praktykami oraz audytu wewnętrznego.

Ponadto osoba kierująca komórką do spraw zgodności powinna:

1. mieć zapewniony bezpośredni kontakt z radą nadzorczą,
2. uczestniczyć w posiedzeniach rady nadzorczej, w przypadku gdy przedmiotem posiedzenia są zagadnienia związane z zapewnianiem zgodności lub zarządzaniem ryzykiem.

A co, jak nie działa?

Członkom Rady Nadzorczej w podmiotach, które nie wdrożą skutecznego systemu compliance grozi odpowiedzialność karna a także odpowiedzialność cywilna i dyscyplinarna. W przypadku działań niezgodnych z prawem lub podejmowanych z nienależytą starannością jak również jawnych zaniechań, członkowie rady nadzorczej mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności. Przykładami działań na szkodę spółki popełnianymi przez członków tego organu jest m.in. niegospodarność, przestępstwo ogłaszania fałszywych danych (art. 587 KSH), jak również naruszenia dotyczące sprawozdań finansowych. Za szkody wyrządzone spółce członkowie rady nadzorczej mogą zostać ukarani karami takimi jak grzywna, a nawet ograniczenie albo pozbawienie wolności.

Samo powołanie osoby odpowiedzialnej za system compliance nie zwalnia też rady nadzorczej z odpowiedzialności. Wdrożenie i utrzymanie systemu compliance to obowiązek zarządu, jednak nadzór nad nim to obowiązek Rady Nadzorczej, który w dodatku po reformie zostaje wzmocniony przez włączenie nowych obowiązków sprawozdawczych Rady opierających się na informacjach płynących z tego obszaru biznesu.

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS.

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji KSH ma być możliwość wydawania w ramach takiego holdingu – przez zarząd spółki dominującej – wiążących poleceń spółce zależnej. Polecenia te mogą mieć bezpośredni wpływ na prowadzenie spraw spółki, do której zostały skierowane.

Zgodnie z art. 21(2) znowelizowanego KSH, wydanie wiążącego polecenia powinno być uzasadnione interesem grupy spółek oraz powinno zawierać m.in.:

• oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej;
• interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej;
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
• przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Wydawanie wiążących poleceń wiąże się jednak z odpowiedzialnością za skutki podjętych decyzji zarówno po stronie spółki dominującej, jak i po stronie spółki zależnej. W treści nowelizacji uwzględniono jednak wyłączenia tej odpowiedzialności wobec członków organów spółek, w razie gdyby okazało się, że podjęta przez nich decyzja była nietrafna i wyrządziła spółce szkodę.

Warunkiem dla wyłączenia tej odpowiedzialności jest , aby podjęta w danym czasie decyzja oparta została na tzw. zasadzie biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule).

Członek zarządu, który przy wykonywaniu swoich obowiązków zdecydował się na podjęcie określonego ryzyka gospodarczego będzie mógł liczyć na wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, o ile jego decyzje były podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego oraz na podstawie stosownych do danych okoliczności informacji, analiz czy opinii a on sam wykazywał się starannością i lojalnością wobec spółki.

Oznacza to, że spółka dominująca wydając wiążące polecenie, będzie mogła zakładać, że polecenie to nie przyniesie żadnych korzyści spółce zależnej lub nawet może wyrządzić jej określoną szkodę, która powinna jednak zostać zrekompensowana w określony sposób i w określonym terminie.

W takim przypadku odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę zależną, jej wierzycieli bądź, w szczególnych przypadkach, przez wspólników mniejszościowych spółki zależnej ponoszona będzie jedynie przez spółkę dominującą, o ile szkoda ta powstała na skutek wykonania wiążącego polecenia oraz nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu.

Zakres wyłączenia odpowiedzialności członków zarządu zawarty w treści nowego KSH jest bardzo szeroki z uwagi na to, że:

• wyłączona zostaje w całości odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonanego wiążącego polecenia;
• wyłączona zostaje również odpowiedzialność członka zarządu spółki dominującej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia – zarówno ta wobec spółki zależnej jak i odpowiedzialność odszkodowawcza wobec spółki dominującej – pod warunkiem jednak, że zlecając wykonanie polecenia działano w interesie grupy spółek.

Ostrożności wymaga jednak konstrukcja wyłączenia odpowiedzialności za wyrządzenie szkody poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej. Nowelizacja przewiduję, że odpowiedzialność odszkodowawczą względem wierzycieli spółki zależnej poniesie spółka dominująca, jedynie gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Uwzględnić należy również domniemanie, że wspomniana wyżej szkoda obejmie jedynie wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

W tym zakresie należy uznać, że w braku spełnienia łącznie ww. warunków ryzyko poniesienia odpowiedzialności przez członka zarządu spółki zależnej wobec jej wierzyciela powinno nadal być brane pod uwagę. Członkowie zarządu spółki zależnej powinni zatem przy ocenie wiążącego polecenia mogącego skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli spółki zachować w tym zakresie szczególną ostrożność i, w uzasadnionych przypadkach, rozważyć skorzystanie – pod pewnymi warunkami – z prawa odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Podsumowanie

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych (KSH) obejmuje zwiększone wymogi i obowiązki. Członkowie zarządu są teraz odpowiedzialni za wykonywanie swoich obowiązków z należytą starannością i dbałością. Muszą działać w najlepszym interesie spółki, uwzględniając jej długoterminowy rozwój i ochronę interesów akcjonariuszy. Nowe przepisy precyzują również obowiązki członków zarządu w zakresie informowania i raportowania. Członkowie zarządu są odpowiedzialni za dostarczanie wiarygodnych, kompletnych i terminowych informacji o spółce. Zaniedbanie tych obowiązków może skutkować sankcjami, takimi jak odpowiedzialność cywilna, grzywny lub zakaz pełnienia funkcji zarządczych.

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych.

Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:

1. wprowadzenie prawa grup spółek (prawa holdingowego);
2. zmiany dotyczące rad nadzorczych spółek kapitałowych;
3. zmiany dotyczące zarządów spółek kapitałowych;
4. wprowadzenie wzorców zaczerpniętych z przepisów dotyczących organów prostej spółki akcyjnej do zasad rządzących spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej;
5. rozszerzenie katalogu przestępstw, których popełnienie wyklucza możliwość sprawowania funkcji w spółkach kapitałowych.

Prawo grup spółek w nowych KSH

Głównym punktem nowelizacji KSH jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego prawa grup spółek. Przepisy dotyczące grupy spółek dotyczyć będą wyłącznie spółki dominującej i spółki zależnej, które podjęły uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, a także (odpowiednio) do spółki powiązanej ze spółką dominującą, jeśli jej umowa lub statut tak stanowią.

Prawo holdingowe ma za zadanie uregulować relacje pomiędzy podmiotami występującymi w grupie.

Jakie konstrukcje prawne pojawiają się w regulacjach dotyczących grup spółek w nowym KSH?

• pojęcie „interesu grupy spółek”,
• pojęcie wiążącego polecenia wydawanego przez spółkę dominującą spółce zależnej a dotyczącego prowadzenia spraw spółki oraz regulującego sposób jego wykonania i możliwość odmowy jego wykonania przez spółkę zależną, a przede wszystkim zwolnienie członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki zależnej i spółki dominującej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli działali oni w interesie grupy spółek,
• prawo spółki dominującej do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz żądania udzielenia przez nią informacji,
• nowy obowiązek dla rady nadzorczej spółki dominującej, jakim jest nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną; obowiązek ten jednak można umownie lub statutowo wyłączyć,
• obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania przez zarząd spółki zależnej na temat powiązań umownych ze spółką dominującą oraz wydanych przez nią wiążących poleceniach,
• uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia specjalnego audytu w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek,
• uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia przymusowego odkupu ich udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej,
• uprawnienie spółki dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej,
• możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej (w określonych przypadkach) względem spółki zależnej, wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Uczestnictwo w grupie spółek ujawniane jest w Krajowym Rejestrze Sądowym, a stosowanie przepisów prawa grup spółek możliwe jest dopiero po ujawnieniu stosownej wzmianki.

Przepisów prawa grup spółek dotyczących spółek zależnych nie stosuje się wobec spółki publicznej, spółki w likwidacji i spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym. Przepisów prawa dotyczących spółki dominującej natomiast nie stosuje się wobec Skarbu Państwa (choć znajdują one zastosowanie do przedsiębiorcy państwowego będącego państwową osobą prawną).

Jednocześnie Ustawa w przypadku podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przyznaje wspólnikom lub akcjonariuszom prawo żądania odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji przysługujących im w dniu wejścia w życie Ustawy (tj. 13 października 2022 r.), pod warunkiem, że głosowali przeciwko oni tej uchwale i zażądali zaprotokołowania swojego sprzeciwu lub byli bezzasadnie niedopuszczeniu do udziału w zgromadzeniu lub byli nieobecni na zgromadzeniu w przypadku jego wadliwego zwołania albo gdy uchwała o uczestnictwie w grupie spółek nie była objęta porządkiem obrad.

Nowelizacja KSH: zmiany w przepisach dotyczących rad nadzorczych spółek kapitałowych

Drugim kluczowym punktem nowelizacji KSH, obok wprowadzenia prawa grup spółek, jest tzw. reforma nadzoru właścicielskiego, z którą wiąże się wprowadzenie nowych obowiązków i uprawnień rady nadzorczej (oraz dyrektorów niewykonawczych w przypadku prostej spółki akcyjnej).

Zmiany te obejmują każdy rodzaj spółki kapitałowej.

Do najważniejszych można zaliczyć:

• wprowadzenie obowiązku corocznego sporządzania i składania zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy sprawozdania z działalności rady nadzorczej (jedynie przepisy dotyczące spółki akcyjnej konkretyzują, co powinno znaleźć się w takim sprawozdaniu),
• wprowadzenie uprawnienia do żądania od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki oraz spółek zależnych i powiązanych,
• wprowadzenie w spółkach, których sprawozdanie finansowe podlega badaniu ustawowemu, obowiązkowego uczestnictwa kluczowego biegłego rewidenta spółki w posiedzeniach rady nadzorczej, których przedmiotem jest ocena sprawozdania finansowego spółki oraz z działalności zarządu, ocena wniosków dotyczących podziału zysku oraz sprawozdania z wyników tychże ocen,
• wyraźne uregulowanie możliwości ustanawiania uchwałą rady nadzorczej doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej (w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej taka możliwość istnieje już na podstawie obecnych przepisów, jednak komitet powoływany jest na podstawie regulaminu organu lub umowy spółki),
• wprowadzenie możliwości podjęcia przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania przez doradcę rady nadzorczej określonej sprawy dotyczącej działalności lub majątku spółki,
• ujednolicenie ustawowych standardów podejmowania uchwał rady nadzorczej, tj. w głosowaniu jawnym i bezwzględną większością głosów (Nowelizacja KSH jednak nie wprowadza wymogu podejmowania uchwał rady nadzorczej w prostej spółce akcyjnej w głosowaniu jawnym),
• w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – wprowadzenie obowiązku protokołowania uchwał rady nadzorczej (na podstawie obecnych przepisów rada nadzorcza spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej jest zobowiązana do protokołowania uchwał, jednak Nowelizacja KSH wprowadza w tym zakresie nowe wymogi formalne),
• w odniesieniu do spółki akcyjnej – wprowadzenie ustawowego wymogu wyrażenia przez radę nadzorczą zgody na zawarcie transakcji przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, jeśli jej wartość zsumowana wartość wszystkich transakcji zawieranych z tą samą spółką w danym roku obrotowym przekracza 10% sumy aktywów spółki na podstawie sprawozdania finansowego spółki za poprzedni rok obrotowy,
• w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej – szczegółowe uregulowanie trybu funkcjonowania rady nadzorczej, w tym między innymi roli przewodniczącego rady nadzorczej oraz zasad zwoływania i odbywania posiedzeń rady nadzorczej.

Nowe uprawnienia kontrolne rady nadzorczej zostały wzmocnione przez przepisy karne, zgodnie z którymi niedochowanie przez członka zarządu spółki lub jej pracownika obowiązku przekazania radzie nadzorczej lub jej doradcy żądanych przez nich informacji dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, a także ich zatajenie lub sfałszowanie stanowią przestępstwo zagrożone grzywną w wysokości od 20.000,00 zł do 50.000,00 zł albo karą ograniczenia wolności.

Ponadto, popełnienie takiego przestępstwa stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym wyklucza możliwość pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta w spółkach kapitałowych.

Najważniejsze nowelizacje dotyczące funkcjonowania Biura Zarządu i Rady Nadzorczej w ostatnim czasie obejmują kilka istotnych zmian przede wszystkim w Kodeksie Spółek Handlowych, Kodeksie Postępowania Cywilnego oraz aktach niższego rzędu.

Nowe przepisy wprowadzają bardziej precyzyjne wymogi dotyczące kompetencji i doświadczenia członków zarządu i rady nadzorczej, mając na celu zapewnienie odpowiedniego poziomu profesjonalizmu i umiejętności. Ponadto, nowelizacje skupiają się na zwiększeniu przejrzystości działalności tych organów poprzez wzmocnienie obowiązków informacyjnych oraz relacji w grupach spółek. Wprowadzone zmiany mają na celu poprawę zarządzania firmami i zwiększenie odpowiedzialności organów zarządzających

Zmiana KSH, przyjęta przez Sejm w lutym 2022, wprowadziła wiele zmian, zarówno na poziomie organizacji i zasad działania spółek i ich grup, jak i na poziomie funkcjonowania organów korporacyjnych oraz zasad odpowiedzialności ich członków.

Jedną ze zmian wprowadzanych przez KSH jest wprowadzenie business judgment rule jako klauzuli ograniczającej odpowiedzialność członków zarządu za ewentualne błędne skutki decyzji biznesowych. Te i inne zmiany mają oczywiście swoje odbicie w przepisach „technicznych” KSH, dotyczących m.in. protokołowania posiedzeń zarządu.

Na czym polega zmiana w zasadach protokołowania?

Zgodnie z dotychczas obowiązującym brzmieniem art. 376 k.s.h.

„Uchwały zarządu są protokołowane. Protokoły powinny zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu.”

Zmiana Kodeksu spółek handlowych (wchodząca w życie już październiku 2022) nadaje temu przepisowi nowe brzmienie:

„Art. 376. Uchwały zarządu są protokołowane. Protokół powinien zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska członków zarządu uczestniczących w głosowaniu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole zaznacza się również zdanie odrębne zgłoszone przez członka zarządu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie, chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej.”

Wymóg zaznaczenia zdań odrębnych wraz z ich ewentualnym uzasadnieniem wynika m.in. z chęci ustawodawcy zarejestrowania okoliczności mogących być w przyszłości podstawą do stwierdzenia, że zarząd podjął decyzję rozważając różne głosy, zatem albo cały zarząd albo przynajmniej jego członek będzie mógł próbować uwolnić się od odpowiedzialności za decyzje biznesowe, które z perspektywy czasu okazałyby się nietrafione, na zasadzie business judgement rule.

Instytucja business judgement rule czyli osądu biznesowego jest znana w anglosaskich systemach prawnych, ale obowiązuje też w wielu innych państwach, m.in.: Austrii, Niemczech, Czechach, Chorwacji, Hiszpanii, Portugalii, Słowacji czy Rumunii. O tej konstrukcji pisaliśmy już wcześniej w artykule mec. Karola Szymańskiego.

U podstaw przyjęcia zasady biznesowej oceny sytuacji leży wniosek, że za każdą biznesową decyzją stoi pewne ryzyko niepowodzenia. Z tego powodu osoby odpowiedzialne w spółce za zarządzanie biznesem – m.in. członkowie organów korporacyjnych – powinni móc uwolnić się od odpowiedzialności za niekorzystny rezultat swojej decyzji, jeżeli dochowali należytej staranności w procesie podejmowania tej decyzji i są w stanie wykazać, że proces ten został przeprowadzony prawidłowo.

Prawne zapisanie tej zasady w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej miało miejsce już w nowelizacji KSH z lipca 2021, kiedy to wprowadzono przepisy o prostej spółce akcyjnej ujednolicając wzorzec odpowiedzialności w spółkach kapitałowych:

Art.  300¹²⁵  [Odpowiedzialność członków organów za wyrządzoną szkodę]

• 1. Członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy.
• 2. Członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Udowodnij w praktyce działanie w ramach business judgement rule

W praktyce jednoznaczne stwierdzenie, czy dane działanie członka organu korporacyjnego zostało podjęte zgodnie z zasadą business judgement rule będzie bardzo trudne.

Ocena poprawności ich działań jest dokonywana na etapie podejmowania decyzji w oparciu o takie czynniki jak:

• zgodność z procedurami podejmowania decyzji i ładem korporacyjnym obowiązującymi w spółce (compliance),
• dochowanie należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członków organów korporacyjnych,
• zgodność działań z obowiązkiem dochowania lojalności wobec spółki.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, co bardziej skomplikowane procesy decyzyjne powinny zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii ekspertów przygotowanych na podstawie pełnych i aktualnych danych. Dopiero po uzyskaniu takiej opinii członek zarządu czy rady nadzorczej powinien podjąć racjonalną (czyli uzasadnioną biznesowo) decyzję.

Ze względu na ustny przebieg posiedzeń organów korporacyjnych, w zasadzie jedynym dokumentem poświadczającym spełnienie, a przynajmniej rozważenie elementów merytorycznych decyzji (czyli w szczególności drugiego z tych czynników wpływających na stosowanie business judgement rule) jest protokół z posiedzenia, a w szczególności umotywowania podejmowanych decyzji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że przepis nakazuje protokołowanie wyłącznie motywacji do zgłaszanych zdań odrębnych (czyli tworzenia zapisów zwalniających z odpowiedzialności członków zarządu nie zgadzających się z decyzjami większości) jednak nie oznacza to zakazu protokołowania także opinii i rozważań leżących u podstaw ostatecznie podejmowanych decyzji. Zapis taki będzie mógł być potraktowany jako przyszła podstawa do zastosowania swoistej klauzuli ekskulpacyjnej, jaką jest business judgment rule.

Nowelizacja Kodeksu Spółek Handlowych w art. 21¹² §3 wprowadza do polskiego prawa handlowego zasadę oceny biznesowej zwaną „business judgement rule” przy ocenie działań członków organów spółek.

Business Judgement Rule na świecie

Reguła osądu biznesowego, która wywodzi się z doktryny i orzecznictwa prawa spółek, polega na przyznaniu pierwszeństwa biznesowej ocenie sytuacji dokonywanej przez członków organów spółek, którzy odpowiadają za główną działalność operacyjną i decyzyjność w spółce – Zarządów i Rad Nadzorczych.

W polskim prawie taka reguła dotychczas występowała w bardzo ograniczonym zakresie (w orzecznictwie, o którym poniżej), więc analizując jej działanie można –z pewną ostrożnością – należy poszukać odniesień w doktrynie i orzecznictwie innych krajów. Takie podejście jest bowiem obecne w większości jurysdykcji krajów common law (USA, Kanada czy Wielka Brytania), jednak spotyka się je także w takich krajach europejskich „kodeksowych” jak Hiszpania, Niemcy, Austria i innych.

W warunkach ryzyka biznesowego organy zarządzające muszą mieć swobodę podejmowania decyzji bez nieustającej obawy przed możliwymi konsekwencjami prawnymi. Mówiąc inaczej chodzi o to, aby sądy powszechne nie ingerowały w działania stricte menadżerskie chyba, że działania te noszą znamiona zawinionego oszustwa lub defraudacji lub innych czynów zabronionych lub do realizacji których organy te są wprost zmuszone przez prawo.

Uzasadnione ryzyko gospodarcze

Wracając do proponowanej nowelizacji, projekt, który zakłada liczne zmiany w przepisach KSH, zmierza do wprowadzenia odpowiedzialności spółki dominującej w stosunku do spółki zależnej, która wykonuje wiążące polecenia nałożone na nią przez spółkę dominującą (prawo holdingowe). Przyjęty model odpowiedzialności to odpowiedzialność na zasadzie winy domniemanej wyrażona w art. 21¹² projektu. Na podstawie §3 tego przepisu, spółka dominująca (a zatem także jej organy korporacyjne) nie będzie ponosić odpowiedzialności, jeżeli działała w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być brane pod uwagę przy dokonywaniu starannej oceny.

Wprowadzona w tym przepisie zasada oceny biznesowej wynika ze zmieniającego się w ostatnim czasie orzecznictwa, w szczególności w zakresie odpowiedzialności karnej członków organów korporacyjnych wynikającej z art. 296 Kodeksu Karnego. Problem pojawiał się wówczas, gdy członek zarządu lub rady nadzorczej działał w ramach swoich uprawnień wyrządzając spółce szkodę, nie naruszając jednak bezpośrednio prawa. W takiej sytuacji, mimo braku formalnego naruszenia normy prawnej zaczęto jednak pociągać do odpowiedzialności członków organów także w sytuacji, gdy nie dochowali oni należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności a wywodzonej z art. 293§2 i 483§2 KSH (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r., II CSK 627/13).

Odpowiedzią na to w projekcie KSH jest uchylenie §2 i wprowadzenie §3, który jednoznacznie stanowi, że „członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidator nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.

Ten obowiązek lojalności nie jest już kwestionowany, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, i jest nieodłącznym elementem przyjętym w wielu krajach europejskich.

Business Judgement Rule w Polsce

Celem zmiany regulacji jest zapewnienie ochrony członkom organów korporacyjnych, których działania, przy spełnieniu określonych kryteriów (m.in. osądu biznesowego i zachowania należytej staranności w działaniu), prowadzą do wyrządzenia spółce szkody.

Przyjęte w projekcie rozwiązanie wydaje się być zmianą odpowiadającą na rzeczywiste potrzeby biznesu działającego, niejako z definicji, w warunkach ryzyka biznesowego.

Biznesowa oceny sytuacji daje zatem ochronę prawną w przypadku działań podejmowanych przez osoby zarządzające spółkami, które mogą liczyć na nią w przypadku, gdy okaże się, że ich decyzja wyrządziła spółce szkodę (pod warunkiem, że członkowie organów udowodnią, że przy wykonywaniu swoich obowiązków wykazali się starannością i lojalnością oraz zdecydowali się na podjęcie ryzyka biznesowego). W tej konstrukcji konieczne jest przyjęcie, że ocena działań organów zarządzających powinna być badana w momencie podejmowania decyzji gospodarczej i uwzględniać takie czynniki jak

• prawidłowość podejmowania takiej decyzji (compliance),
• czy członkowie organów zarządzających dochowali podwyższonego miernika należytej staranności wynikającego z zawodowego charakteru ich działalności oraz
• czy ich decyzje były zgodne z obowiązkiem lojalności, który również na nich ciąży.

Takie podejście ma kluczowy wpływ na funkcjonowanie podmiotów gospodarczych, ale także stanowi zachętę do podejmowania takich działań w ogóle.

Regulacje przyjęte w prawie korporacyjnym nie mogą przyczyniać się do hamowania decyzji biznesowych oraz do obawy przed odpowiedzialnością, ponieważ osoby zarządzające podmiotami gospodarczymi, mimo posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie są w stanie przewidzieć wszystkich możliwych konsekwencji swoich decyzji, choćby z uwagi na fakt, że świat biznesu doświadcza różnorodnych zmian w bardzo dynamicznym tempie.

Rada Nadzorcza, a dokładniej jej procesy decyzyjne, uprawnienia i zakres obowiązków, ulegnie znacznym przekształceniom pod rządami KSH, którego reforma jest obecnie na końcowym etapie prac legislacyjnych.

Będzie to z pewnością wymagało zarówno zmian umów spółek bądź statutów oraz zmian regulaminów rady nadzorczej (o ile został przyjęty). Zmiany dotyczyć będą też często regulaminu zarządu, ponieważ są one ze sobą bardzo połączone.

Mimo tego, że Ustawodawca przewiduje 6-miesięczny okres vacatio legis, to uważamy, że ten czas należy wykorzystać przede wszystkim na zweryfikowanie dokumentów korporacyjnych (statutu / umowy spółki i regulaminu rady nadzorczej) w kontekście nadchodzących zmian, przygotowanie zmian i oczywiście ich przeprowadzenie.

Przede wszystkim należy wskazać, że wąskim gardłem tutaj może się okazać zmiana umowy spółki / zmiana statutu, ponieważ następuje ona przecież nie z momentem podjęcia uchwały przez Zgromadzenie Wspólników / Walne Zgromadzenie, lecz z momentem wpisu w KRS. I tutaj pojawia się dodatkowy problem: wraz z informatyzacją KRS-u od 1 lipca 2021 znacznie wydłużył się czas oczekiwania na wpis.

Przewodniczący Rady Nadzorczej

W nowym KSH dojdzie do doprecyzowania roli Przewodniczącego Rady Nadzorczej. Widzimy tutaj wyraźnie, że ma on kierować pracami Rady, na nim też powinien spoczywać obowiązek należytego organizowania prac tego organu, w szczególności poprzez zwoływanie posiedzeń. Z jednej strony skoro nakładamy na niego obowiązek, to z drugiej strony możemy w przyszłości od niego egzekwować brak należytego wykonania tego obowiązku.

Regulacja ta, co do zasady pozytywna, w szczegółach budzi szereg wątpliwości: umowa spółki może przewidywać, że określone uprawnienia związane z funkcjonowaniem Rady Nadzorczej (z organizacją i sposobem wykonywania przez nią czynności) mogą być przekazane również innym członkom rady nadzorczej. Jednak ustawodawca w projekcie KSH wskazuje tylko na umowę spółki bądź statut, nie zaś na regulamin rady nadzorczej. Tymczasem obecnie praktyką wielu spółek jest zawarcie w regulaminie rady nadzorczej informacji, że w momencie, w którym przewodniczący nie może uczestniczyć posiedzeniu rady nadzorczej, zastępuje go wiceprzewodniczący. Odczytując ten przepis po nowelizacji należy uznać, że takie rozwiązanie jest możliwe, ale na poziomie umowy bądź statutu spółki.

Zaproszenie i zwołanie posiedzenia Rady Nadzorczej

Kolejny przepis wyjaśnia też dotychczasowe rozumienie przepisów i wątpliwości co do zmiany, które zostały wprowadzone do KSH jako reakcja na COVID, z końcem marca 2020 roku. W projekcie reformy KSH pojawia się nowa instytucja, jaką jest zaproszenie na posiedzenie Rady Nadzorczej. W dotychczasowym kodeksie mamy jedynie informację, że posiedzenie Rady Nadzorczej może się odbyć, jeżeli wszyscy jej członkowie zostali poprawnie zaproszeni na posiedzenie, przy czym poprawność oznaczała możliwość zapoznania się z treścią tego zaproszenia. Dodatkowo oczywiście cały czas, zarówno przed nowelizacja KSH jak i po nowelizacji, pozostaje wymaganie dotyczące obecności co najmniej połowy członków Rady Nadzorczej na posiedzeniu, aby było ono zdolne podejmować uchwały.

Nowe KSH po nowelizacji przewiduje instytucję zaproszenia na posiedzenie Rady Nadzorczej o określonej treści: mamy mieć tam informacje o dotyczące

• dnia,
• godziny,
• miejsca posiedzenia,
• porządku obrad,
• a także sposobów wykorzystywania środków bezpośredniego porozumiewania na odległość się przy obywaniu posiedzeń.

Tym samym należy wskazać, że to nowe KSH będzie bardziej sformalizowane w przypadku funkcjonowania Rady Nadzorczej. Ucinamy też wszystkie dyskusje czy Rada Nadzorcza może odbywać posiedzenia online, bez fizycznej obecności na miejscu członków Rady Nadzorczej lub niektórych funkcyjnych. Mamy w systemie prawnym takie pojęcia jak „wirtualne posiedzenie”, w którym wszyscy członkowie organu uczestniczą online i nie ma możliwości wskazania miejsca odbycia posiedzenia. Tymczasem, w zaproszeniu na posiedzenie Rady Nadzorczej pojawia się wyraźne doprecyzowanie, że przyjęto koncepcję taką, jak obowiązuje w przypadku Zgromadzenia Wspólników / Walnego Zgromadzenia, zgodnie z którą zawsze istnieje wyznaczone miejsce posiedzenia. A skoro mamy wyznaczone miejsce posiedzenia, to wszyscy „funkcyjni” członkowie rady nadzorczej też powinni być w miejscu posiedzenia, a jedynie niektórzy mogą uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość.

W tym kontekście trzeba jeszcze dodać, że jeżeli także inne osoby, niż przewodniczący Rady, mogą realizować pewne uprawnienie w zakresie organizacji sposobu funkcjonowanie Rady Nadzorczej, to pojawia się problem dokumentu, w którym realizacja tych uprawnień powinna być uregulowana. Nowe KSH mówi, że „umowa spółki może określać sposób oraz minimalny termin na dokonanie zaproszenia na posiedzenie rady nadzorczej”. Dlaczego umowa, a nie regulamin? Obecnie w większości regulaminów widzimy właśnie takie postanowienia, które pozwalają nam określić sposób zaproszenia (czy poprzez maile, poprzez sms, czy też mamy stałą godzinę posiedzeń), oraz minimalny termin takiego zaproszenia (5,6 czy 7 dni). Dalej idącą konsekwencją zmiany są skutki ewentualnego złamania takich „organizacyjnych” ustaleń: jeżeli w dotychczasowym regulaminie była informacja o terminie zapraszania na posiedzenie Rady Nadzorczej, to przyjmowano, że ponieważ regulamin Rady Nadzorczej jest dokumentem niższego rzędu, to złamanie tego regulaminu pozostaje bez wpływu na skuteczność podjęcia uchwały ze względu na to, że nie było związku przyczynowo skutkowego pomiędzy złamaniem regulaminu a treścią uchwały bądź wynikiem głosowania. Sytuacja zmienia się z perspektywy prawnej, jeżeli termin na przesłanie zaproszenia znajduje się w umowie czy statucie spółki. Dochodzi bowiem wówczas do złamania najwyższego dokumentu korporacyjnego w spółce, a to stanowi podstawę do zaskarżenia uchwały. Nie jest to zatem tylko zmiana systemowa, ale może ona pociągnąć za sobą bardzo wiele dodatkowych konsekwencji prawnych.

Zgodnie z nową regulacją zmiana zakresu pracy Rady Nadzorczej na danym posiedzeniu nie wymaga obecności na posiedzeniu Rady wszystkich jej członków. Druga część zdania wskazuje na to, że jeżeli żaden z członków biorących udział w posiedzeniu temu się nie sprzeciwi, zakres posiedzenia można zmieniać w dowolnym momencie. Przepis wskazuje na możliwość zmiany porządku obrad w sytuacji, kiedy nie mamy 100% obecnych członków Rady Nadzorczej na posiedzeniu. To powoduje niebezpieczeństwo nadużywania prawa: zwołuje się posiedzenie, proponując w zaproszeniu dość „błahy” program, niebudzący zainteresowania części członków Rady, a następnie, w ramach posiedzenia, zmieniamy istotnie program i dodajemy nowe uchwały.

W tej części dochodzi też do doprecyzowania pewnych informacji: między innymi tego, że zarówno członek zarządu jak i sam zarząd może żądać zwołania posiedzenia rady nadzorczej i, jeżeli nie zostanie ono zwołane, to w takim wypadku ów członek zarządu bądź zarząd może wystąpić samodzielnie.

Rada Nadzorcza może też odbywać posiedzenia bez formalnego zwołania, jeżeli wszyscy jej członkowie wyrażą na to zgodę oraz nikt nie wyrazi sprzeciwu w odniesieniu do proponowanego porządku obrad. Jest to tak naprawdę usankcjonowanie istniejącej praktyki, ponieważ już obecnie bardzo często rada nadzorcza, jeżeli jest obecna w całości, decyduje o przeprowadzeniu posiedzenia i trudno w takim wypadku zaskarżyć uchwałę, która została podjęta przez wszystkich obecnych na posiedzeniu członków Rady.

Jak często Rada Nadzorcza powinna się spotykać?

W kolejnym przepisie dochodzi też do doprecyzowania liczby spotkań Rady Nadzorczej. Obecnie, w odniesieniu do spółki z o.o., nie mamy w KSH informacji jak często Rada Nadzorcza powinna się spotykać, ale de facto moglibyśmy to pośrednio stwierdzić za pomocą innych przepisów. Zatem obecnie spotkanie Rady Nadzorczej w spółce z o.o. powinno odbywać się co najmniej raz w roku, ponieważ Rada musi zaopiniować sprawozdanie finansowe, sprawozdanie z działalności oraz przygotować raport z działania samej Rady Nadzorczej. W przypadku spółki akcyjnej mamy doprecyzowanie, że rada nadzorcza powinna odbywać posiedzenia minimum 3 razy w roku. Po nowelizacji w obu spółkach Rada Nadzorcza powinna odbywać posiedzenia nie rzadziej niż 4 razy w roku: raz w każdym kwartale w roku obrotowym.

O ile w spółce akcyjnej zrozumiała jest na mnie ta tendencja do zaostrzania pewnych wymogów, o tyle w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością mam pewne wątpliwości czy ten model się sprawdzi, czy rzeczywiście – w szczególności w tych mniejszych spółkach, gdzieś niekiedy rada nadzorcza została powołana wręcz bez świadomości działania wspólników – będzie się te posiedzenia odbywać, to będzie to czysta formalność, a nawet fikcja.

Zmiany wprowadzone do funkcjonowania Rady Nadzorczej w ramach tak zwanej „Tarczy 1”

O ile przepisy dotyczące Tarczy w większości mają charakter czasowy, ponieważ mają one mają zapobiegać skutkom pandemii, to jednak zmiana KSH ma mieć charakter trwały. Dochodzi w tej nowelizacji do doprecyzowanie pewnego sposobu rozumienia przepisów, które zostały wprowadzone w Tarczy.

Obecnie, na podstawie przepisów „Tarczy 1”, zarówno w spółce z o.o. jak i akcyjnej w posiedzeniach Rady Nadzorczej można uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumienia się na odległość, chyba że umowa spółki / statut spółki stanowi inaczej. W sytuacji, kiedy te przepisy weszły w życie, pojawiło się kilka opinii prawnych i komentarzy w odniesieniu do sposobu rozumienia tych przepisów. W niektórych opiniach prawnych był bardzo mocno forsowany pogląd, że nie chodziło w tych przepisach o to, aby gdzieś w ogóle było miejsce posiedzenia. Na to też wskazuje moment wprowadzenia tych przepisów, czyli 31 marca 2020 roku, kiedy celem nie było to, że gdzieś organ korporacyjny się faktycznie spotyka fizycznie i jedynie niektórzy uczestniczą on-line; celem było w pełni wirtualne posiedzenie. Jednak w kontekście wprowadzenia instytucji zaproszenia na posiedzenie Rady Nadzorczej należy uznać, że zdążamy w kierunku aby Rada Nadzorcza miała swoje fizyczne miejsce posiedzenia.

Planowana nowelizacja Kodeksu Spółek Handlowych składa się z dwóch zasadniczych części: pierwsza wprowadza tzw. prawo korporacyjne do polskiego porządku prawnego, druga zaś zawiera zmianę przepisów wpływających na funkcjonowanie istniejących spółek kapitałowych.

Skutkiem nowelizacji będzie nie tylko konieczność stworzenia nowych dokumentów korporacyjnych, lecz również zmiany już istniejących (np. regulaminu zarządu).

Nowe przepisy wprowadzają definicję grupy spółek rozumianej jako spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, kierujące się – zgodnie z umową albo statutem każdej spółki zależnej – wspólną strategią gospodarczą (interes grupy spółek), umożliwiającą spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi.

Jednym z istotnych elementów nowelizacji jest wprowadzenie możliwości wydania wiążącego polecenia dotyczącego prowadzenia spraw spółki przez spółkę dominującą. Ustawodawca określił nawet formę wiążącego polecenia: „Spółka dominująca wydaje wiążące polecenie, w postaci pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej.” Z powyższego wynika, że pierwsze wydanie wiążącego polecenia zostało sformalizowane i nie może przyjąć postaci ustnej.

Na gruncie przytoczonego rozwiązania powstaje wiele pytań praktycznych:

• Czy spółka zależna zawsze jest zobowiązana wykonać wiążące polecenie?
• Czy członkowie zarządu spółki zależnej zostają zwolnieni z odpowiedzialności za skutki wykonania wiążącego polecenia?
• Czy organy spółki dominującej ponoszą odpowiedzialność za wydane wiążące polecenie?
• Do kogo swoje roszczenia mogą kierować wierzyciele – do spółki dominującej czy tylko do spółki zależnej?

Nowelizacja w sposób istotny zmienia dotychczasowy ład prawny. Przytoczone pytania są tylko niewielką częścią wątpliwości, które powstają na gruncie nowych przepisów. Udzielenie odpowiedzi na większość pytań wymaga pogłębionej analizy prawnej.

Nowelizacja Kodeksu Spółek Handlowych rozszerza uprawnienia spółki dominującej wobec spółki zależnej (m.in. przeglądanie ksiąg i dokumentów oraz żądanie udzielenia informacji). Zmienia się zakres uprawnień i obowiązków rady nadzorczej, a tym samym również zakres odpowiedzialności członków rady nadzorczej. Proponowane jest wprowadzenie odpowiedzialności spółki dominującej wobec wspólników i akcjonariuszy spółki zależnej w określonych sytuacjach.

Nowe przepisy zmieniają również wiele istotnych praktyk w spółkach kapitałowych już istniejących. Wśród najważniejszych zmian należy wymienić: nowy sposób liczenia kadencji, obowiązki i uprawienia byłego członka zarządu, obowiązek protokołowania posiedzeń w spółkach zo.o., wprowadzenie kryterium staranności wynikającej z zawodowego charakteru działania członka zarządu i członka rady nadzorczej, zakaz ujawniania tajemnic spółki po wygaśnięciu mandatu, zmiana zakresu obowiązków i uprawnień rady nadzorczej, nowe obowiązki zarządu wobec rady nadzorczej, powstanie komitetów rady nadzorczej oraz możliwość powołania doradcy rady nadzorczej, itd.

Znowelizowany kodeks spółek handlowy powinien zacząć obowiązywać w ciągu trzech miesięcy od dnia ogłoszenia, z tym że część przepisów wejdzie w życie w dniu 1 marca 2021 r., nieliczne zaś w dniu 1 kwietnia 2022 r.