Członek zarządu spółki kapitałowej odpowiada subsydiarnie w oparciu o przepisy Ordynacji Podatkowej

Członek zarządu spółek kapitałowych (również były) odpowiada za zobowiązania podatkowe spółki całym swoim majątkiem (także spółki w organizacji) w sytuacji, gdy egzekucja tychże danin okazała się bezskuteczna w całości lub w części (por. art. 116 Ordynacji Podatkowej). Jest to tzw. odpowiedzialność subsydiarna.

Oczywiście członek zarządu takiego podmiotu jest w stanie uwolnić się od tejże odpowiedzialności poprzez wykazanie, że we właściwym terminie (przewidzianym przepisami prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego) zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu lub niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Dodatkowo członek zarządu spółki kapitałowej może uwolnić się również od odpowiedzialności subsydiarnej za zobowiązania podatkowe spółki jeśli wskaże, że istnieje majątek spółki pozwalający na zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w całości lub znacznej części.

Wyznaczając zaś sam okres odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej, wskazać należy, że obejmuje on zarówno te zobowiązania podatkowe, które powstały w okresie pełnienia przez niego obowiązku członka zarządu, jak również te, których termin płatności upływał po tym okresie.

mec. Piotr Fojtik

Dwa podejścia

Odpowiedzialność subsydiarna, z uwagi na swoje doniosłe skutki także w sferze majątku prywatnego, była przedmiotem wielu postępowań prowadzonych przez sądy administracyjne. Wypracowane na tej kanwie linie orzecznicze pozwalają na wskazanie dwóch aspektów:

Pierwszy z nich – adresowany do pociągniętych do odpowiedzialności subsydiarnej członków zarządu – przerzuca na nich obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek wyłączających swoją odpowiedzialność. W praktyce stanowisko to jest wysoce niekorzystne dla osoby pociągniętej do odpowiedzialności subsydiarnej, bowiem w dużej mierze organy podatkowe poprzestają jedynie na czynieniu ustaleń nakierunkowanych na wykazanie, iż w okresie pełnienia obowiązków członka zarządu przez taką osobę wystąpiły przesłanki do ogłoszenia przez zarządzaną spółkę kapitałową upadłości.

 Co istotne, wewnętrzne regulacje organów podatkowych, podparte nielicznymi orzeczeniami sądów administracyjnych, przyznają uprawnienie do badania sytuacji majątkowej spółki – pod kątem wystąpienia tychże przesłanek – samemu organowi, z pominięciem udziału biegłego rewidenta.

Rodzi to wyjątkowo niebezpieczną sytuację: oto organ podatkowy (powołany m.in. w celu ustalenia, a następnie wyegzekwowania zaległości podatkowych) decyduje samodzielnie, czy w przypadku danego podmiotu doszło do materializacji przesłanek do ogłoszenia przez niego upadłości i to często w oparciu o ustalone przez siebie kryteria, różne od stosowanych przez wydziały upadłościowe sądów powszechnych. Jakkolwiek nie można mówić o istnieniu znanej chociażby z procedury cywilnej zasady „równości broni” w postępowaniu na podstawie przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa, tym niemniej konsekwencją powyższego jest stworzenie jeszcze większej „dysproporcji sił” w starciu podatnika z organami podatkowymi.

A można inaczej

Niejako w opozycji do powyższej linii orzeczniczej, pozostaje druga, która jednak stara się nałożyć na organy podatkowe obowiązek badania także przesłanek wyłączających zastosowanie reżimu odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki kapitałowej. Jak wspomniano powyżej, w praktyce organy podatkowe często jako podstawę wydawanych przez siebie decyzji wskazują poczynione przez siebie ustalenia, a mające na celu wykazanie, iż zachodzą przesłanki do ogłoszenia upadłości danego podmiotu. Kwestie związane z potencjalnym wystąpieniem przesłanek wyłączających odpowiedzialność subsydiarną badają pobieżnie, przyznając niejako koronną wartość dowodową poczynionym przez siebie ustaleniom (głównie w materii związanej z wystąpieniem przesłanek do ogłoszenia upadłości). To na członku zarządu spółki kapitałowej spoczywać będzie ciężar wykazania, iż nie wystąpiły przesłanki do wszczęcia postępowania upadłościowego, czy że w jego działaniu brak jest zawinienia.

Podkreślić należy, że wg organów podatkowych członek zarządu winien antycypować przyszłość do tego stopnia, że do jego obowiązków należy zabezpieczyć materiał dowodowy także na potrzeby przyszłych postępowań. Do dowodów tych zaliczyć można kopie faktur, zaświadczenia z urzędów o barku zalegania z daninami publicznymi, wyciągi z kont wskazujące na posiadanie środków finansowych, a obrazujących dobrą sytuację majątkową spółki. Co więcej, przy przekazaniu dokumentacji spółki nowemu zarządowi, poprzedni członek zarządu sporządzając protokół wydania dokumentów winien to zrobić w sposób drobiazgowy opisując każdy z przekazanych dokumentów oraz posiadać jego kopie.

Jako szczególnie niebezpieczną praktykę organów podatkowych w tego typu sprawach, ocenić należy brak zawiadamiania poprzednich członków zarządu o toczących się postępowaniach kontrolnych, które w praktyce pozbawiają byłego członka zarządu statusu strony. Wpływa to na brak dostępu materiałów postępowania, brak możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, a finalnie braku możliwości zaskarżenia wyników tych postępowań.

Powyższy artykuł powstał we współpracy z mec. Adamem Maciejko

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji KSH i przepisów tzw. prawa grup spółek

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS.

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji KSH ma być możliwość wydawania w ramach takiego holdingu – przez zarząd spółki dominującej – wiążących poleceń spółce zależnej. Polecenia te mogą mieć bezpośredni wpływ na prowadzenie spraw spółki, do której zostały skierowane.

Michał Mieszkiełło

Zgodnie z art. 21(2) znowelizowanego KSH, wydanie wiążącego polecenia powinno być uzasadnione interesem grupy spółek oraz powinno zawierać m.in.:

  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej;
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej;
  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
  • przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Wydawanie wiążących poleceń wiąże się jednak z odpowiedzialnością za skutki podjętych decyzji zarówno po stronie spółki dominującej, jak i po stronie spółki zależnej. W treści nowelizacji uwzględniono jednak wyłączenia tej odpowiedzialności wobec członków organów spółek, w razie gdyby okazało się, że podjęta przez nich decyzja była nietrafna i wyrządziła spółce szkodę.

Warunkiem dla wyłączenia tej odpowiedzialności jest , aby podjęta w danym czasie decyzja oparta została na tzw. zasadzie biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule).

Członek zarządu, który przy wykonywaniu swoich obowiązków zdecydował się na podjęcie określonego ryzyka gospodarczego będzie mógł liczyć na wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, o ile jego decyzje były podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego oraz na podstawie stosownych do danych okoliczności informacji, analiz czy opinii a on sam wykazywał się starannością i lojalnością wobec spółki.

Oznacza to, że spółka dominująca wydając wiążące polecenie, będzie mogła zakładać, że polecenie to nie przyniesie żadnych korzyści spółce zależnej lub nawet może wyrządzić jej określoną szkodę, która powinna jednak zostać zrekompensowana w określony sposób i w określonym terminie.

W takim przypadku odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę zależną, jej wierzycieli bądź, w szczególnych przypadkach, przez wspólników mniejszościowych spółki zależnej ponoszona będzie jedynie przez spółkę dominującą, o ile szkoda ta powstała na skutek wykonania wiążącego polecenia oraz nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu.

Zakres wyłączenia odpowiedzialności członków zarządu zawarty w treści nowego KSH jest bardzo szeroki z uwagi na to, że:

  • wyłączona zostaje w całości odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonanego wiążącego polecenia;
  • wyłączona zostaje również odpowiedzialność członka zarządu spółki dominującej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia – zarówno ta wobec spółki zależnej jak i odpowiedzialność odszkodowawcza wobec spółki dominującej – pod warunkiem jednak, że zlecając wykonanie polecenia działano w interesie grupy spółek.

Ostrożności wymaga jednak konstrukcja wyłączenia odpowiedzialności za wyrządzenie szkody poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej. Nowelizacja przewiduję, że odpowiedzialność odszkodowawczą względem wierzycieli spółki zależnej poniesie spółka dominująca, jedynie gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Uwzględnić należy również domniemanie, że wspomniana wyżej szkoda obejmie jedynie wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

W tym zakresie należy uznać, że w braku spełnienia łącznie ww. warunków ryzyko poniesienia odpowiedzialności przez członka zarządu spółki zależnej wobec jej wierzyciela powinno nadal być brane pod uwagę. Członkowie zarządu spółki zależnej powinni zatem przy ocenie wiążącego polecenia mogącego skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli spółki zachować w tym zakresie szczególną ostrożność i, w uzasadnionych przypadkach, rozważyć skorzystanie – pod pewnymi warunkami – z prawa odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Dlaczego inwestować w patenty, a nie w start-upy?

Dr Robert Klinski – uczestnik wyjątkowego spotkania Dialog Liderów 2022 w Sopocie – wskazuje, że patenty przeznaczone na rynek we właściwym momencie cyklu technologicznego są wysoce wydajną ale zaskakująco często pomijaną inwestycją.

Gdy szukasz okazji do inwestycji w technologie wysokiego wzrostu, konwencjonalną odpowiedzią jest wybranie obiecującego start-upu i zainwestowanie w jego kapitał własny.

Jest to jednak droga pełna przeszkód. Nawet najmądrzejsi inwestorzy spodziewają się znaczącego zysku tylko w przypadku 10% inwestycji. Kolejne 20% doinwestowanych start-upów może wyjść na zero. Reszta po prostu „przepali” kapitał.

Robert Kliński

Czy jednak można ograniczyć ryzyko utraty kapitału, zachowując jednocześnie możliwość zysku? Innymi słowy, zamiast inwestować w „twarde aktywa”, takie jak akcje, czy możesz użyć „miękkich aktywów”, takich jak instrumenty pochodne, aby wykorzystać swoją pozycję? 

W przypadku akcji, opcje dają prawo kupna lub sprzedaży aktywów bazowych (lub po prostu samej opcji) w określonym terminie lub wcześniej przy stałym ryzyku finansowym (premia). W przypadku technologii patenty mogą być bardzo skutecznym ekwiwalentem opcji.

Innymi słowy, zamiast inwestować w technologie lub start-upy, dlaczego nie zainwestować we własność intelektualną jako analogię do opcji?

Jako inwestor, możesz zyskać w takim wypadku do 31 miesięcy, składając wniosek patentowy w ramach Układu o Współpracy Patentowej i to przy stałym ryzyku kapitałowym i ustalając datę pierwszeństwa, aby określić, czy warto dążyć do uzyskania patentu w przyszłości. Przy takim rozwiązaniu kapitał zagrożony stanowi około 1% zaangażowania w start-up.

Dla wielu inwestorów, zwłaszcza z Chin, patenty zaczynają stanowić bardziej efektywny sposób zwrotu z technologii. Zamiast ryzykować 10 milionów euro na start-up, wykorzystują patenty, aby wyłapać technologię we właściwym momencie, nie za wcześnie, nie za późno, ale w idealnym momencie, kiedy przestaje się pojawiać i zaczyna się rozwijać.

Rachunek ekonomiczny jest w tym wypadku przekonujący. Jeśli zbudujesz portfel patentów wysokiej jakości z dziesięcioma patentami na technologię w pięciu głównych krajach na świecie, narażasz na ryzyko około 1 milion euro, przy średnim koszcie 20 000 euro na patent w każdym kraju. Można by więc zbudować dziesięć takich portfeli zamiast inwestycji w jeden start-up.

Jako inwestor, możesz zyskać w takim wypadku do 31 miesięcy, składając wniosek patentowy w ramach Układu o Współpracy Patentowej i to przy stałym ryzyku kapitałowym i ustalając datę pierwszeństwa, aby określić, czy warto dążyć do uzyskania patentu w przyszłości. Przy takim rozwiązaniu kapitał zagrożony stanowi około 1% zaangażowania w start-up.

Dla wielu inwestorów, zwłaszcza z Chin a także z USA, patenty zaczynają stanowić bardziej efektywny sposób zwrotu z technologii. Zamiast ryzykować 10 milionów euro na start-up, wykorzystują patenty, aby wyłapać technologię we właściwym momencie, nie za wcześnie, nie za późno, ale w idealnym momencie, kiedy przestaje się pojawiać i zaczyna się rozwijać.

Rachunek ekonomiczny jest w tym wypadku przekonujący. Jeśli zbudujesz portfel patentów wysokiej jakości z dziesięcioma patentami na technologię w pięciu głównych krajach na świecie, narażasz na ryzyko około 1 milion euro, przy średnim koszcie 20 000 euro na patent w każdym kraju. Można by więc zbudować dziesięć takich portfeli zamiast inwestycji w jeden start-up.

Możesz pomyśleć, że wszyscy postępują zgodnie z tą logiką. Daleko do tego. Wszystkie branże są w trakcie cyfrowej transformacji, wdrażając technologie, takie jak sztuczna inteligencja, internet rzeczy i nowy ultraszybki standard mobilny 5G. W rzeczywistości inżynierowie zajmujący się badaniami i rozwojem koncentrują się głównie na stopniowym rozwoju technologii, a nie na strategicznym opracowywaniu patentów. Co więcej, wdrożenia oprogramowania leżące u podstaw innowacji cyfrowych są powszechnie postrzegane jako nie podlegające ochronie patentowej.

Podam przykład z życia wzięty. W dużym operatorze komórkowym zespół inżynierów zmagał się z tworzeniem cennych innowacji wokół sieci 5G, która jest obecnie wdrażana w całej Europie. Ponadto nie widzieli sensu w ubieganiu się o patenty na rozwiązania sieciowe implementowane w oprogramowaniu.

W trakcie indywidualnych rozmów z zespołem inżynierskim zidentyfikowano znaczną liczbę wartościowych wynalazków, które można by opatentować. Większość z nich dotyczyła 5G i konfiguracji sieci opracowanych dla usług czasu rzeczywistego, takich jak aplikacje IoT. W dłuższej perspektywie każdy z tych patentów może stworzyć dla operatora znaczną dodatkową wartość. Jak zatem można było przeoczyć te aplikacje? Zrobił to nie tylko ów operator, ale robi to stale wiele innych firm na podobnej pozycji, nie mówiąc już o potencjalnych inwestorach.

Patenty mają jakąkolwiek wartość tylko wtedy, gdy są napisane w języku technologii i rynku.

Dialog Liderów

Powyżej przytaczamy tylko niektóre tezy, które rozwiniemy i gruntownie przedyskutujemy podczas wyjątkowego spotkania Dialog Liderów 2022 w Sopocie już 25 i 26 sierpnia 2022.

Dialog Liderów

Więcej na ten temat Robert Klinski przedstawił w książce „Winning with IP: Managing intellectual property today”, która stała się bestsellerem Amazon i może być kolejnym źródłem informacji.

Robert porównuje tutaj inwestycje we własność intelektualną z inwestycjami giełdowymi, co jest z pewnością interesujące również dla Polskich inwestorów, firm technologicznych oraz startupów.

5 najważniejszych zmian wprowadzanych przez nowelizację KSH

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych.

Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:

  1. wprowadzenie prawa grup spółek (prawa holdingowego);
  2. zmiany dotyczące rad nadzorczych spółek kapitałowych;
  3. zmiany dotyczące zarządów spółek kapitałowych;
  4. wprowadzenie wzorców zaczerpniętych z przepisów dotyczących organów prostej spółki akcyjnej do zasad rządzących spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej;
  5. rozszerzenie katalogu przestępstw, których popełnienie wyklucza możliwość sprawowania funkcji w spółkach kapitałowych.

Prawo grup spółek w nowych KSH

Głównym punktem nowelizacji KSH jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego prawa grup spółek. Przepisy dotyczące grupy spółek dotyczyć będą wyłącznie spółki dominującej i spółki zależnej, które podjęły uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, a także (odpowiednio) do spółki powiązanej ze spółką dominującą, jeśli jej umowa lub statut tak stanowią.

Prawo holdingowe ma za zadanie uregulować relacje pomiędzy podmiotami występującymi w grupie.

Jakie konstrukcje prawne pojawiają się w regulacjach dotyczących grup spółek w nowym KSH?

  • pojęcie „interesu grupy spółek”,
  • pojęcie wiążącego polecenia wydawanego przez spółkę dominującą spółce zależnej a dotyczącego prowadzenia spraw spółki oraz regulującego sposób jego wykonania i możliwość odmowy jego wykonania przez spółkę zależną, a przede wszystkim zwolnienie członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki zależnej i spółki dominującej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli działali oni w interesie grupy spółek,
  • prawo spółki dominującej do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz żądania udzielenia przez nią informacji,
  • nowy obowiązek dla rady nadzorczej spółki dominującej, jakim jest nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną; obowiązek ten jednak można umownie lub statutowo wyłączyć,
  • obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania przez zarząd spółki zależnej na temat powiązań umownych ze spółką dominującą oraz wydanych przez nią wiążących poleceniach,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia specjalnego audytu w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek,
  • uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia przymusowego odkupu ich udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej,
  • uprawnienie spółki dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej,
  • możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej (w określonych przypadkach) względem spółki zależnej, wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Uczestnictwo w grupie spółek ujawniane jest w Krajowym Rejestrze Sądowym, a stosowanie przepisów prawa grup spółek możliwe jest dopiero po ujawnieniu stosownej wzmianki.

Przepisów prawa grup spółek dotyczących spółek zależnych nie stosuje się wobec spółki publicznej, spółki w likwidacji i spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym. Przepisów prawa dotyczących spółki dominującej natomiast nie stosuje się wobec Skarbu Państwa (choć znajdują one zastosowanie do przedsiębiorcy państwowego będącego państwową osobą prawną).

Jednocześnie Ustawa w przypadku podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przyznaje wspólnikom lub akcjonariuszom prawo żądania odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji przysługujących im w dniu wejścia w życie Ustawy (tj. 13 października 2022 r.), pod warunkiem, że głosowali przeciwko oni tej uchwale i zażądali zaprotokołowania swojego sprzeciwu lub byli bezzasadnie niedopuszczeniu do udziału w zgromadzeniu lub byli nieobecni na zgromadzeniu w przypadku jego wadliwego zwołania albo gdy uchwała o uczestnictwie w grupie spółek nie była objęta porządkiem obrad.

mec. Piotr Fojtik

Nowelizacja KSH: zmiany w przepisach dotyczących rad nadzorczych spółek kapitałowych

Drugim kluczowym punktem nowelizacji KSH, obok wprowadzenia prawa grup spółek, jest tzw. reforma nadzoru właścicielskiego, z którą wiąże się wprowadzenie nowych obowiązków i uprawnień rady nadzorczej (oraz dyrektorów niewykonawczych w przypadku prostej spółki akcyjnej).

Zmiany te obejmują każdy rodzaj spółki kapitałowej.

Do najważniejszych można zaliczyć:

  • wprowadzenie obowiązku corocznego sporządzania i składania zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy sprawozdania z działalności rady nadzorczej (jedynie przepisy dotyczące spółki akcyjnej konkretyzują, co powinno znaleźć się w takim sprawozdaniu),
  • wprowadzenie uprawnienia do żądania od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki oraz spółek zależnych i powiązanych,
  • wprowadzenie w spółkach, których sprawozdanie finansowe podlega badaniu ustawowemu, obowiązkowego uczestnictwa kluczowego biegłego rewidenta spółki w posiedzeniach rady nadzorczej, których przedmiotem jest ocena sprawozdania finansowego spółki oraz z działalności zarządu, ocena wniosków dotyczących podziału zysku oraz sprawozdania z wyników tychże ocen,
  • wyraźne uregulowanie możliwości ustanawiania uchwałą rady nadzorczej doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej (w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej taka możliwość istnieje już na podstawie obecnych przepisów, jednak komitet powoływany jest na podstawie regulaminu organu lub umowy spółki),
  • wprowadzenie możliwości podjęcia przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania przez doradcę rady nadzorczej określonej sprawy dotyczącej działalności lub majątku spółki,
  • ujednolicenie ustawowych standardów podejmowania uchwał rady nadzorczej, tj. w głosowaniu jawnym i bezwzględną większością głosów (Nowelizacja KSH jednak nie wprowadza wymogu podejmowania uchwał rady nadzorczej w prostej spółce akcyjnej w głosowaniu jawnym),
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – wprowadzenie obowiązku protokołowania uchwał rady nadzorczej (na podstawie obecnych przepisów rada nadzorcza spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej jest zobowiązana do protokołowania uchwał, jednak Nowelizacja KSH wprowadza w tym zakresie nowe wymogi formalne),
  • w odniesieniu do spółki akcyjnej – wprowadzenie ustawowego wymogu wyrażenia przez radę nadzorczą zgody na zawarcie transakcji przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, jeśli jej wartość zsumowana wartość wszystkich transakcji zawieranych z tą samą spółką w danym roku obrotowym przekracza 10% sumy aktywów spółki na podstawie sprawozdania finansowego spółki za poprzedni rok obrotowy,
  • w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej – szczegółowe uregulowanie trybu funkcjonowania rady nadzorczej, w tym między innymi roli przewodniczącego rady nadzorczej oraz zasad zwoływania i odbywania posiedzeń rady nadzorczej.

Nowe uprawnienia kontrolne rady nadzorczej zostały wzmocnione przez przepisy karne, zgodnie z którymi niedochowanie przez członka zarządu spółki lub jej pracownika obowiązku przekazania radzie nadzorczej lub jej doradcy żądanych przez nich informacji dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, a także ich zatajenie lub sfałszowanie stanowią przestępstwo zagrożone grzywną w wysokości od 20.000,00 zł do 50.000,00 zł albo karą ograniczenia wolności.

Ponadto, popełnienie takiego przestępstwa stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym wyklucza możliwość pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta w spółkach kapitałowych.

Business judgment rule a protokół z posiedzenia zarządu wg. nowego KSH

Zmiana KSH, przyjęta przez Sejm w lutym 2022, wprowadziła wiele zmian, zarówno na poziomie organizacji i zasad działania spółek i ich grup, jak i na poziomie funkcjonowania organów korporacyjnych oraz zasad odpowiedzialności ich członków.

Jedną ze zmian wprowadzanych przez KSH jest wprowadzenie business judgment rule jako klauzuli ograniczającej odpowiedzialność członków zarządu za ewentualne błędne skutki decyzji biznesowych. Te i inne zmiany mają oczywiście swoje odbicie w przepisach „technicznych” KSH, dotyczących m.in. protokołowania posiedzeń zarządu.

Na czym polega zmiana w zasadach protokołowania?

Zgodnie z dotychczas obowiązującym brzmieniem art. 376 k.s.h.

„Uchwały zarządu są protokołowane. Protokoły powinny zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu.”

Zmiana Kodeksu spółek handlowych (wchodząca w życie już październiku 2022) nadaje temu przepisowi nowe brzmienie:

„Art. 376. Uchwały zarządu są protokołowane. Protokół powinien zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska członków zarządu uczestniczących w głosowaniu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole zaznacza się również zdanie odrębne zgłoszone przez członka zarządu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Protokół podpisuje co najmniej członek zarządu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie, chyba że statut spółki lub regulamin zarządu stanowi inaczej.”

Anna Adamczyk

Wymóg zaznaczenia zdań odrębnych wraz z ich ewentualnym uzasadnieniem wynika m.in. z chęci ustawodawcy zarejestrowania okoliczności mogących być w przyszłości podstawą do stwierdzenia, że zarząd podjął decyzję rozważając różne głosy, zatem albo cały zarząd albo przynajmniej jego członek będzie mógł próbować uwolnić się od odpowiedzialności za decyzje biznesowe, które z perspektywy czasu okazałyby się nietrafione, na zasadzie business judgement rule.

Instytucja business judgement rule czyli osądu biznesowego jest znana w anglosaskich systemach prawnych, ale obowiązuje też w wielu innych państwach, m.in.: Austrii, Niemczech, Czechach, Chorwacji, Hiszpanii, Portugalii, Słowacji czy Rumunii. O tej konstrukcji pisaliśmy już wcześniej w artykule mec. Karola Szymańskiego.

U podstaw przyjęcia zasady biznesowej oceny sytuacji leży wniosek, że za każdą biznesową decyzją stoi pewne ryzyko niepowodzenia. Z tego powodu osoby odpowiedzialne w spółce za zarządzanie biznesem – m.in. członkowie organów korporacyjnych – powinni móc uwolnić się od odpowiedzialności za niekorzystny rezultat swojej decyzji, jeżeli dochowali należytej staranności w procesie podejmowania tej decyzji i są w stanie wykazać, że proces ten został przeprowadzony prawidłowo.

Prawne zapisanie tej zasady w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej miało miejsce już w nowelizacji KSH z lipca 2021, kiedy to wprowadzono przepisy o prostej spółce akcyjnej ujednolicając wzorzec odpowiedzialności w spółkach kapitałowych:

Art.  300125  [Odpowiedzialność członków organów za wyrządzoną szkodę]

  • 1. Członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy.
  • 2. Członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Udowodnij w praktyce działanie w ramach business judgement rule

W praktyce jednoznaczne stwierdzenie, czy dane działanie członka organu korporacyjnego zostało podjęte zgodnie z zasadą business judgement rule będzie bardzo trudne.

Ocena poprawności ich działań jest dokonywana na etapie podejmowania decyzji w oparciu o takie czynniki jak:

  • zgodność z procedurami podejmowania decyzji i ładem korporacyjnym obowiązującymi w spółce (compliance),
  • dochowanie należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członków organów korporacyjnych,
  • zgodność działań z obowiązkiem dochowania lojalności wobec spółki.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, co bardziej skomplikowane procesy decyzyjne powinny zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii ekspertów przygotowanych na podstawie pełnych i aktualnych danych. Dopiero po uzyskaniu takiej opinii członek zarządu czy rady nadzorczej powinien podjąć racjonalną (czyli uzasadnioną biznesowo) decyzję.

Ze względu na ustny przebieg posiedzeń organów korporacyjnych, w zasadzie jedynym dokumentem poświadczającym spełnienie, a przynajmniej rozważenie elementów merytorycznych decyzji (czyli w szczególności drugiego z tych czynników wpływających na stosowanie business judgement rule) jest protokół z posiedzenia, a w szczególności umotywowania podejmowanych decyzji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że przepis nakazuje protokołowanie wyłącznie motywacji do zgłaszanych zdań odrębnych (czyli tworzenia zapisów zwalniających z odpowiedzialności członków zarządu nie zgadzających się z decyzjami większości) jednak nie oznacza to zakazu protokołowania także opinii i rozważań leżących u podstaw ostatecznie podejmowanych decyzji. Zapis taki będzie mógł być potraktowany jako przyszła podstawa do zastosowania swoistej klauzuli ekskulpacyjnej, jaką jest business judgment rule.

Pełnomocnictwo – ryzyka i ułatwienia

Pełnomocnictwo – aby nim się posłużyć nie wystarczy znajomość rodzajów i form –  ale przede wszystkim konieczna jest wiedza o ryzykach płynących z braku stosownych zabezpieczeń w dokumentach.

Podmioty prawa cywilnego kształtują swoją sytuację prawną poprzez dokonywanie czynności prawnych na zasadzie autonomii woli stron. Zazwyczaj czynności te dokonywane są samodzielnie przez osoby, w których sferze prawnej następują skutki z nich wynikające.

Anna Adamczyk

Ale przecież niezależnie od rozmiarów przedsiębiorstwa, każda osoba je reprezentująca ma prawo do wypoczynku, do choroby lub innej przemijającej nieobecności i nie jest to powód aby nieobecność taka sparaliżowała możliwość działania, czy podejmowania decyzji. Z pomocą przychodzą wówczas przepisy prawa, które umożliwiają skorzystanie z tzw. zastępców. Oczywiście mowa tu o pełnomocnikach i prokurentach.

W tym artykule omówimy pełnomocnictwo.

Wszak same zasady skutków czynności prawnych dokonywanych przez ww. osoby dla przedsiębiorców są takie same, to jednak ryzyko dla przedsiębiorcy jest inne przy wyborze rodzaju zastępstwa.

Z mojego kilkunastoletniego doświadczenia zawodowego wynika, że przedsiębiorcy korzystający z tych  instrumentów prawnych niestety nie zauważają lub nie znają tych ryzyk i tym samym w dokumentach nie mają stosownych zabezpieczeń. Wiedza wielu przedsiębiorców ogranicza się do przepisów prawa cywilnego w zakresie rodzaju pełnomocnictwo i jego formy. Chociaż i tutaj bywają znaczne braki, bowiem jak to często bywa przepisy prawa dają nam instrumenty, ale nie mówią jak na nich grać. Stąd często przedsiębiorcy popełniają błędy przy wyborze rodzaju pełnomocnictwa nie znając czy raczej nie wskazując na czynności zwykłego zarządu i na czynności przekraczające zwykły zarząd. Jak zatem mogą oni spać spokojnie, gdy utrudnione może być pociągnięcie pełnomocnika do odpowiedzialność za dokonywanie czynności z przekroczeniem zakresu umocowania, gdy zakres umocowania nie jest pełnomocnikowi znany ?

Dlatego warto pochylić się nad tymi i innymi takimi zagadnieniami jak np. ryzyko naruszenia zasad przetwarzania danych osobowych w udzielonym pełnomocnictwie. I znowu, Spółki skupiając się na zakresie danych osobowych jakie są ujawniane w treści dokumentu, zapominają, że w tym nie chodzi tyle o zakres danych osobowych ale o zasady ich przetwarzania. Powinni zadać sobie pytanie, czy zostało opracowane skuteczne uzasadnienie dla właśnie tych danych, jakie chcemy umieścić w treści pełnomocnictwa, czy mamy uzasadnienie do ujawniania stanowiska pracownika – pełnomocnika, czy jednak naruszamy zasadę adekwatności i proporcjonalności ?

Kolejnym nie docenionym zagadnieniem jest instytucja poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem (tzw. kopia wierzytelna) – co umożliwia posługiwanie się dokumentem w kilku różnych miejscach jednocześnie. Każdy egzemplarz poświadczony przez notariusza ma moc dokumentu urzędowego. Warto zatem zabezpieczyć się w treści pełnomocnictwa aby uniemożliwić pełnomocnikowi skorzystanie, a raczej nadużycie uprawnienia do poświadczenia pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem. Wielu mocodawców także zapomina o art. 105 kodeksu cywilnego i nie zabezpiecza się  w odpowiedni sposób tworząc często rozbudowany system pełnomocnictw w firmie ale nieskuteczny względem zabezpieczenia przed ryzykiem nadużywania swoich uprawnień przez pełnomocników.

Dlatego, decydując się na system pełnomocnictw w firmie, który jest bardzo pożądany i potrzebny w dzisiejszym świecie zarządzania i delegowania zadań najpierw trzeba opracować zasady stosowania tego instrumentu a także nauczyć siebie i innych w firmie jak na nim grać.

 

 

 

Czym jest ład korporacyjny?

Ład korporacyjny to zestaw głównych zasad, praktyk i procesów (opisanych niekiedy w formie modelu operacyjnego), które realizuje firma w swojej działalności. Ład korporacyjny wyznacza ramy dla działalności zarówno całej organizacji jak i jej poszczególnych struktur i służy jej prawidłowemu (w tym przede wszystkim zgodnego ze strategią i zgodnego z prawem) rozwojowi.

Ład korporacyjny (choć coraz częściej używana jest angielska nazwa corporate governance) obejmuje wszystkie sfery zarządzania firmą – od planów działania i kontroli zarządczej po pomiar efektywności i raportowanie.

Ponieważ nie ma definicji legalnej tego pojęcia, używając pojęcia „ład korporacyjny” warto zdefiniować co ma się na myśli:

  • W wąskim, prawniczym rozumieniu jest to opis rozkładu kompetencji i wzajemnych relacji między organami spółki kapitałowej. Warto przy tym zwrócić uwagę, że np. ostatnia zmiana KSH wiele zmieniła właśnie w tym aspekcie ładu korporacyjnego, wzmacniając pozycję i kompetencje Rady Nadzorczej;
  • OECD w 2015 r. wskazało, że „corporate governance wiąże się z istnieniem sieci relacji między kadrą zarządzającą spółek, ich organami zarządzająco-nadzorczymi, udziałowcami /akcjonariuszami i innymi interesariuszami (stakeholders), tj. podmiotami zainteresowanymi działaniem spółki (pracownicy, wierzyciele, społeczności lokalne, państwo, itp.), zatem corporate governance dotyczy w tej definicji przede wszystkim relacji z interesariuszami i transparentności działań spółki. Zasady Ładu Korporacyjnego G20/OECD to międzynarodowy standard ładu korporacyjnego. Zasady te pomagają decydentom oceniać i ulepszać prawne, regulacyjne i instytucjonalne ramy ładu korporacyjnego w celu wspierania efektywności ekonomicznej, zrównoważonego wzrostu i stabilności finansowej. Po raz pierwszy wydane w 1999 r. i zatwierdzone przez przywódców G20 w 2015 r., Zasady są obecnie poddawane przeglądowi, a zaktualizowane Zasady zostaną wydane w 2023 r.;
  • Ład korporacyjny w najszerszym ujęciu jest to system powiązanych ze sobą instytucji prawnych i ekonomicznych, mających na celu zapewnienie prawidłowego i efektywnego funkcjonowania spółek kapitałowych oraz rozwiązywanie lub przynajmniej łagodzenie konfliktów interesów osób zaangażowanych w spółce.

Ład korporacyjny wiąże się zatem z zarządzaniem relacjami pomiędzy kadrą zarządzającą spółek, ich organami, wspólnikami i akcjonariuszami, i innymi interesariuszami, w tym pracownikami i regulatorami. Ład korporacyjny jest ramą, w oparciu o którą ustalane są cele spółki (strategia), środki realizacji tych celów oraz narzędzia umożliwiające ich monitorowanie.

Czy nie wystarczy regulamin i statut?

Sensem ładu nadzoru korporacyjnego jest stymulowanie organów spółki i kadry zarządzającej do zgodnego z prawem i bezpiecznego dla firmy osiągania tych celów, których realizacja leży w interesie spółki i jej wspólników, bądź akcjonariuszy. Jednym ze środowisk w Polsce wypracowującym dobre praktyki funkcjonowania ładu korporacyjnego w Polsce jest Komitet Dobrych Praktyk działający przez GPW od 2001 roku. Siłą rzeczy rekomendacje Komitetu dotyczą zatem przede wszystkim spółek giełdowych, jednak zapoznanie się z nimi jest wartościowe także dla pozostałych spółek kapitałowych. Najświeższa regulacja z tego obszaru to „Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2021”, składająca się z 6 rozdziałów:

I – Polityka informacyjna i komunikacja z inwestorami

II – Zarząd i Rada Nadzorcza

III – System i funkcje wewnętrzne

IV – Walne Zgromadzenie i relacje z akcjonariuszami

V – Konflikty interesów i transakcje z podmiotami powiązanymi

VI – Wynagrodzenia

W treści „Dobrych praktyk 2021” zrezygnowano z podziału na „Zasady” i „Rekomendacje”. Nierzadko zasady corporate governance, przyjmowane w formule tzw. kodeksów dobrych praktyk i oparte na zasadzie comply or explain, zostają z czasem przekształcone w przepisy prawa. W rezultacie tego procesu z treści Dobrych Praktyk usunięto kwestie uregulowane obecnie przez przepisy ustawy o biegłych rewidentach, czy też ustawy o ofercie publicznej, w myśl zasady, zgodnie z którą Dobre Praktyki są zgodne z prawem, lecz nie powtarzają obowiązujących przepisów. Niewykluczone, że dynamicznie zmieniające się prawo, w tym zwłaszcza przepisy kodeksu handlowego, spowodują potrzebę aktualizacji Dobrych Praktyk 2021.

Zgodnie z oczekiwaniami uczestników rynku w nowych Dobrych Praktykach znalazły się zagadnienia z obszaru ESG, m. in. kwestie ochrony klimatu, zrównoważonego rozwoju, różnorodności w składzie organów spółek i równości wynagrodzeń. Na dobry ład korporacyjny duży wpływ ma sposób traktowania akcjonariuszy, stąd też nowe zasady odnoszące się do sposobu podziału zysku, emisji akcji z wyłączeniem prawa poboru, czy też skupu akcji własnych. Dużą uwagę poświęcono jak najlepszemu przygotowaniu walnego zgromadzenia, wskazując termin na przesyłanie przez akcjonariuszy projektów uchwał, a także procesowi zgłaszania kandydatur na członków rad nadzorczych i powoływania ich do składu rady, zgodnie z wymaganiami określonymi przez przepisy prawa w stosunku do członków komitetu audytu, jak i polityką różnorodności przyjętą w wyniku stosowania odpowiedniej zasady Dobrych Praktyk.

Ustawa sankcyjna dotknie wiele podmiotów prowadzących transakcje z Rosją lub Białorusią

Sejm przyjął 7 kwietnia 2022 ustawę sankcyjną, której skutki dotkną wiele podmiotów prowadzących lub obsługujących transakcje z Rosją lub Białorusią.

Ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nakłada na ministra spraw wewnętrznych obowiązek prowadzenia listy osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki sankcyjne.

Będą to osoby i podmioty dysponujące środkami finansowymi, funduszami oraz zasobami gospodarczymi w rozumieniu rozporządzenia 765/2006 lub rozporządzenia 269/2014, bezpośrednio lub pośrednio wspierające:

  • agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętą w dniu 24 lutego 2022 r. lub
  • poważne naruszenia praw człowieka lub represje wobec społeczeństwa obywatelskiego i opozycji demokratycznej lub których działalność stanowi inne poważne zagrożenie dla demokracji lub praworządności w Federacji Rosyjskiej i na Białorusi

– lub bezpośrednio związane z takimi osobami lub podmiotami, w szczególności ze względu na powiązania o charakterze osobistym, organizacyjnym, gospodarczym lub finansowym, lub wobec których istnieje prawdopodobieństwo wykorzystania w tym celu posiadanych przez nie środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych.

Ustawa nakłada na podmioty nie podporządkowujące się sankcjom karę do 20 mln. złotych.

Romana Pietruk

Ustawa nakłada też embargo na import, transport oraz obrót węglem z Rosji lub Białorusi.

Przedsiębiorca, który wprowadził lub przemieścił na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej węgiel, bez względu na kraj pochodzenia tego węgla, jest obowiązany posiadać dokumenty potwierdzające kraj pochodzenia węgla, datę wprowadzenia lub przemieszczenia węgla na terytorium Polski, a w przypadku węgla, którego krajem pochodzenia jest Ukraina, także region wydobycia węgla.

Ustawa wprowadza – poza karami finansowymi oraz przepadkiem towaru podlegającemu embargu – także karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 w przypadku osób łamiących zakaz prowadzenia interesów wbrew powyższym ograniczeniom.

Takie i podobne sankcje obowiązują już od jakiegoś czasu na całym świecie, jednak sytuacja jest bardzo dynamiczna i jak na razie nieustannie się zaostrza. Tytułem przykładu: w lutym tego roku Wielka Brytania ukarała Clear Junction Limited i TransferGo – operatorów usług finansowych – za dokonywanie przelewów na rzecz podmiotów rosyjskich, co było złamaniem sankcji wprowadzonych jeszcze po aneksji Krymu w 2014 r. Warto też przypomnieć, patrząc nieco w przeszłość, amerykańskie sankcje wymierzone w Iran. USA sankcje traktują bardzo poważnie. Za ich naruszenie grożą kary finansowe dla przedsiębiorstw, a dla osób fizycznych świadomie dokonujących naruszenia także kara pozbawienia wolności.

Sankcje a zamówienia publiczne

Zgodnie z art. 7 nowej ustawy sankcyjnej, z przetargu wyklucza się m.in.

  • wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę, o której pisaliśmy powyżej;
  • wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu sankcji
  • wykonawcę, którego jednostką dominującą, jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę sankcyjną lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę sankcyjną.

Ustawa sankcyjna wprowadza też zmiany w ustawie z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2021 r. poz. 422, z późn. zm.) regulując możliwość zamrażania i zwalniania majątków podmiotów i osób wspierających agresję Rosji na Ukrainę. I podobnie jak w przypadku regulacji sankcyjnych, o których pisaliśmy wyżej,  ustawa wskazuje, żę osoba lub podmiot, które:

  • nie dopełniają obowiązku zamrożenia środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych lub zakazu udostępniania środków finansowych, funduszy lub zasobów gospodarczych osób i podmiotów objętych sankcjami,
  • naruszają zakaz obsługi transakcji prowadzonych przy ich wykorzystaniu lub,
  • nie dopełniają obowiązku niezwłocznego przekazywania informacji o środkach zamrożonych do KAS lub,
  • nie zastosują się do zakazu świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest ominięcie sankcji,

podlegać będą karze do 20 mln. zł.

Ustawa w art. 16 zakazuje też stosowania, używania lub propagowania symboli lub nazw wspierających agresję Rosji na Ukrainę pod sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Jak zwykle w wypadku działań sankcyjnych, aby ograniczyć możliwość działania uprzedzających, ustawa ma wejść w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia.

Realizacja zobowiązań umownych B2B

Wojna i sankcje mogą mieć wpływ na trzy typy umów:

  • umowy międzynarodowe i transgraniczne z podmiotami z Federacji Rosyjskiej albo z innych krajów, dotyczące wykonywania umów na terytorium Federacji Rosyjskiej (np. dostawa towarów do Rosji, które zostały objęte sankcjami eksportowymi);
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą produkcji w oparciu o komponenty importowane z Federacji Rosyjskiej lub Białorusi. W czasie wojny może dojść do przerwania łańcucha dostaw towarów do producenta, który albo wcale nie może wykonać zobowiązania, albo napotyka na inne poważne trudności.
  • umowy realizowane w Polsce, które dotyczą kontraktów realizowanych przez pracowników obecnie niedostępnych ze względu na wojnę, co jest powszechnym problemem np. w branży transportowej czy budowlanej, gdzie spory procent pracowników stanowili mężczyźni z Ukrainy, którzy wrócili do ojczyzny i wstąpili do wojska. Przy odpowiednich zapisach umownych przedsiębiorca, który popadł w związku z tym w zwłokę lub nie może wykonać zobowiązania, mógłby podnosić, iż jego opóźnienie w pracach jest niezawinione.
  • Kontrakty, z których przedsiębiorcy sami zdecydowali się „wycofać” ze względu na bojkot rynku rosyjskiego. I tu zależnie od polityki konkretnej firmy może to oznaczać wykonanie dotychczasowych zobowiązań ale nie przyjmowanie nowych bądź nawet nie zrealizowanie dotychczasowych zobowiązań. Jeżeli jednak decyzja o wycofaniu była własną decyzją przedsiębiorcy (nie podyktowaną sankcjami bądź dostępnością komponentów lub siły roboczej) to, co do zasady, wobec kontrahenta jest ona złamaniem umowy i wiąże się z odpowiedzialnością kontraktową.

Jednak w wielu umowach – szczególnie realizowanych przez korporacje – znajdziemy zapisy, które nakazują – np. odbiorcom produktów – przestrzeganie kodeksów etycznych. Takie klauzule mogą zwalniać kontrahenta z wykonania zobowiązania np. z uwagi na to, że doszło do naruszenia zasad etycznych przez odbiorcę produktów. W takiej sytuacji odbiorcy, który narusza zasady etyczne, można wypowiedzieć umowę. Zwrócić jednak należy uwagę na to, że takie naruszenie musi być u konkretnego odbiorcy – należałoby wykazać dla przykładu jego zaangażowanie w łamanie praw człowieka w związku z wojną lub jej wspieranie.

Sankcje nie działają automatycznie na umowy

Samo wprowadzenie sankcji nie powoduje zerwania kontraktu. Jest jedynie podstawą do stwierdzenia, że umowa jest niewykonalna z uwagi na brak możliwości jej realizacji. W takiej sytuacji zobowiązanie może wygasnąć jako świadczenie niemożliwe. Trzeba pamiętać, że jeżeli doszło do niezawinionej niemożliwości świadczenia, to nie możemy żądać świadczenia wzajemnego, czyli żądać zapłaty.

Nie wykonując umowy z kontrahentem z Rosji przedsiębiorcy w określonych sytuacjach mogą wskazywać na siłę wyższą.

Siła wyższa to zdarzenie nieprzewidywalne, coś czego skutkom nie można zapobiec i ich uniknąć, zatem z pewnością nie dotyczy umów zawartych po wprowadzeniu sankcji.

Kluczową kwestią będzie tu możliwość uniknięcia skutków zdarzenia. Jeśli przedsiębiorca mógł uzyskać wyłączenia zgodnie z przepisami unijnymi a tego nie zrobił – wtedy na zaistnienie siły wyższej i zwolnienie z odpowiedzialności nie może się powołać. Wierzyciel będzie mógł wówczas zarzucić dłużnikowi działanie zawinione i brak należytej staranności w wykonaniu zobowiązania.

Analizując ryzyka prawne stosunków handlowych z firmami rosyjskimi (lub innymi potencjalnie objętymi sankcjami) przedsiębiorcy muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • czy towary lub usługi będące przedmiotem umowy są objęte sankcjami;
  • czy istnieje możliwość uzyskania zezwolenia wyłączającego sankcje;
  • czy istnieją zobowiązania umowne w kontrakcie, jak np. te dotyczące siły wyższej lub kodeksów etycznych, na które można powołać np. w celu wycofania z kontraktu lub klauzule rebus sic stantibus – wyjątku od zasady dotrzymywania umowy w jej pierwotnym kształcie. To daje podstawę do renegocjacji warunków kontraktu lub, w braku porozumienia, rozstrzygnięcia przez sąd o nowym sposobie wykonania zobowiązania lub nawet o rozwiązaniu umowy. Na podstawie art. 357(1) KC: Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
    Skorzystanie z tej podstawy rozwiązania umowy jest możliwe jednak jedynie wówczas, gdy umowa podlega prawu polskiemu.

A jeśli umowa jest oparta na prawie rosyjskim?

Kwestia wybory prawa nie jest tożsama z wyborem sądu. Jeśli orzekałby sąd polski, a prawo rosyjskie byłoby właściwe do umowy, to wtedy sąd musi stosować to prawo do oceny zobowiązań stron, ale weźmie też pod uwagę sankcje UE. Podstawą takiego rozwiązania jest rozporządzenie Rzym 1, czyli tzw. przepisy wymuszające swoje zastosowanie.

Jeśli jednak orzekał będzie sąd rosyjski, to z pewnością nie będzie stosować sankcji unijnych, ale weźmie pod uwagę sankcje wprowadzane przez Rosję, przyjmowane w ramach retorsji.

 

Czy Prosta Spółka Akcyjna jest modelem organizacji dla każdego?

PSA z pewnością jest jedną z najprostszych w zakładaniu firm prawnych prowadzenia działalności: niski wymagany kapitał zakładowy (już od 1 zł), szybkie i proste wpłaty i wypłaty na rzecz inwestorów, możliwość sprzedaży akcji przez e-mail – te zalety nowego typu spółki powodują, że zainteresowały się nią przede wszystkim startupy.

Prosta spółka akcyjna jest stosunkowo nową formą prowadzenia działalności gospodarczej, możliwą do wykorzystania dopiero od 1 lipca 2021 roku.

Jej wprowadzenie miało znacznie ułatwić rozwój polskich startupów i firm nastawionych na pozyskiwanie zewnętrznych inwestycji.

Członek zarządu spółki kapitałowej odpowiada subsydiarnie w oparciu o przepisy Ordynacji Podatkowej

Członek zarządu spółek kapitałowych (również były) odpowiada za zobowiązania podatkowe spółki całym swoim majątkiem (także spółki w organizacji) w sytuacji, gdy egzekucja tychże danin okazała się bezskuteczna w całości lub w części (por. art. 116 Ordynacji...

Odpowiedzialność członków zarządu w świetle nowelizacji KSH i przepisów tzw. prawa grup spółek

Szeroko komentowana nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wejdzie w życie 13 października 2022 r.  Wraz z nią obowiązywać zaczną przepisy, na podstawie których możliwe będzie tworzenie formalnych holdingów – tj. grup spółek podlegających wpisowi do KRS. Jednym z...

Dlaczego inwestować w patenty, a nie w start-upy?

Jak dzisiejsi zwycięzcy zarządzają swoją własnością intelektualną?

5 najważniejszych zmian wprowadzanych przez nowelizację KSH

Nowelizacja KSH, która wchodzi w życie 13 października 2022 r., wprowadza wiele kluczowych zmian. Największe zmiany dotyczą funkcjonowania grup spółek oraz zasad zarządzania i nadzoru w spółkach kapitałowych. Najważniejsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych obejmują:...

Business judgment rule a protokół z posiedzenia zarządu wg. nowego KSH

Udowodnij w protokole działanie w ramach business judgement rule

Pełnomocnictwo – ryzyka i ułatwienia

Decydując się na system pełnomocnictw w firmie, najpierw trzeba opracować zasady stosowania tego instrumentu a także nauczyć się na nim grać

Czym jest ład korporacyjny?

Ład korporacyjny to zestaw głównych zasad, praktyk i procesów (opisanych niekiedy w formie modelu operacyjnego), które realizuje firma w swojej działalności. Ład korporacyjny wyznacza ramy dla działalności zarówno całej organizacji jak i jej poszczególnych struktur i...

Ustawa sankcyjna dotknie wiele podmiotów prowadzących transakcje z Rosją lub Białorusią

Praktyczne stosowanie sankcji w relacjach handlowych z kontrahentami z Federacji Rosyjskiej

Czy Prosta Spółka Akcyjna jest modelem organizacji dla każdego?

Prosta spółka akcyjna wydaje się dobrym rozwiązaniem dla startupów i innych spółek poszukujących inwestorów

Jak kryzys na Ukrainie zakłóca globalne łańcuchy dostaw

każdy łańcuch dostaw odczuje negatywny wpływ tego kryzysu

Prosta Spółka Akcyjna – nowa spółka na sprawdzonych podzespołach

Prosta spółka akcyjna wykorzystuje mechanizmy 3 znanych już rodzajów spółek:

  1. Spółki z o.o. – stąd ustawodawca zaczerpnął model organizacji pracy zarządu i odpowiedzialności.
  2. Spółki akcyjnej – stąd przejęto szybkie zbieranie kapitału poprzez emisję akcji.
  3. Spółki osobowej – do prostej spółki akcyjnej można wnieść wkład w postaci pracy, co jest niemożliwe w przypadku np. spółki z o.o. czy standardowej spółki akcyjnej.

Do tych elementów dodano nowe rozwiązania i stworzono zupełnie nową formę prawną, która:

  1. Jest tania w założeniu i prowadzeniu, dzięki uproszczeniu zasad w stosunku do tych stosowanych w spółce akcyjnej. Między innymi w PSA nie ma obowiązku powoływania rady nadzorczej (częściowo tę rolę może pełnić Rada Dyrektorów) czy badania sprawozdań przez biegłego rewidenta.
  2. Umożliwia szybkie inwestowanie i wypłaty środków ze spółki. Umożliwia podwyższanie kapitału akcyjnego w łatwiejszy sposób – nie jest do tego wymagana zmiana umowy spółki. To oznacza też mniejsze koszty podwyższenia. Będzie też można wypłacić środki z kapitału akcyjnego, co dotychczas w ogóle nie było możliwe.
  3. Przewiduje ponadto:
    1. wniesienie do spółki aportu w postaci pracy, co jest bardzo częste w startupach
    2. wypłaty z kapitału akcyjnego
    3. ustanowienia akcji założycielskich
    4. sprzedaż zdematerializowanych akcji poprzez e-mail

Kapitał akcyjny od 1 zł

Prosta Spółka Akcyjna nie wymaga kapitału do swojego założenia, co może obniżać jej wiarygodność na rynku. Jednak po stronie zalet można wskazać, że zmiana tego kapitału nie będzie w przyszłości powodować konieczności zmiany umowy spółki, co też obniża koszty obsługi prawnej podmiotu.

W przypadku prostej spółki akcyjnej kapitał akcyjny jest oderwany od wartości akcji. Akcje są beznominałowe (nie mają ustalonej wartości nominalnej). Pozwala to na łatwiejsze podnoszenie i obniżanie kapitału oraz lepiej oddaje rzeczywistą sytuację finansową spółki – kapitał akcyjny to rzeczywiście wniesione wkłady (pieniężne i nie tylko) na pokrycie akcji. Ponadto akcjonariusze PSA mogą objąć akcję w zamian za wykonaną pracę (know-how). Wreszcie wkłady pieniężne będą mogły zostać wniesione w terminie aż 3 lat od objęcia akcji. Pozwoli to na umówienie się na wpłaty kapitału do spółki w określonych transzach.

Wypłata środków z kapitału spółki

Prosta Spółka Akcyjna przewiduje jeszcze jedną ważną odmienność od dotychczasowych modeli organizacyjnych – w spółce akcyjnej oraz spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma możliwości zwrotu wniesionego kapitału bez przeprowadzenia procedury obniżenia kapitału.

W prostej spółce akcyjnej środki wpłacone na kapitał akcyjny spółki mogą zostać zwrócone na rzecz wpłacającego wspólnika. Nie jest do tego potrzebne przeprowadzenie procedury obniżenia kapitału. Środki mogą zostać wypłacone akcjonariuszom tytułem dywidendy pod warunkiem że wypłata nie zagrozi wypłacalności spółki.

Dla kogo PSA?

Prosta spółka akcyjna wydaje się dobrym rozwiązaniem dla startupów i innych spółek poszukujących inwestorów. Znaczne uproszczenia względem spółki akcyjnej, przy zachowaniu zalet spółki z o.o. czy spółki osobowej powinny okazać się funkcjonalnym narzędziem.

Jednak PSA będzie bardzo mało wiarygodnym partnerem dla wierzycieli, którzy do oceny wiarygodności partnera podchodzą w sposób tradycyjny między innymi poprzez wartość majątku.

Jak kryzys na Ukrainie zakłóca globalne łańcuchy dostaw

Globalne łańcuchy dostaw zaczęły dopiero odradzać się po dwóch latach niepokojów spowodowanych pandemią, gdy uderzył kryzys na Ukrainie. Wciąż zakłócone łańcuchy dostaw mogą skłonić wiele firm do przemyślenia swoich dostawców.

Mimo że jest to bardzo płynny i szybko zmieniający się scenariusz i pomimo straszliwej katastrofy humanitarnej, już teraz jest jasne, że konflikt rosyjsko-ukraiński będzie miał daleko idące konsekwencje dla wielu łańcuchów dostaw.

łańcuch dostaw

Globalne łańcuchy dostaw – trasa lądowa Azja-Europa

W zeszłym roku spedytorzy cierpiący z powodu niepewności transportu kontenerowego spowodowanej przez COVID zwrócili się do transportu kolejowego jako alternatywy na szlakach handlowych Azja-Europa. W 2021 r. operatorzy kolejowi obsługiwali ponad 1200 pociągów towarowych miesięcznie między Chinami a Europą, przewożąc prawie 1,5 miliona kontenerów. Wiele z tych szlaków handlowych przechodzi przez Rosję, Ukrainę i Białoruś w drodze do krajów Europy Zachodniej.

Ryzyko takiego transportu jest obecnie zbyt wysokie, więc handlowcy gorączkowo szukają alternatywnych tras w czasie, gdy sektor transportu kontenerowego jest wciąż dotknięty zatłoczeniem portów, opóźnieniami w transporcie i niedoborem kontenerów, co skutkuje dużymi opóźnieniami i rekordowo wysokim poziomem stawek frachtowych.

Jednak prawie wszystkie łańcuchy dostaw odczują negatywny wpływ tego kryzysu, na przykład z powodu wzrostu cen paliw i anulowania lub zmiany tras żeglugowych.

Gwóźdź do trumny zglobalizowanych szlaków handlowych

Niestety, jest to kolejne ogromne zakłócenie dla dzisiejszych zglobalizowanych łańcuchów dostaw, oprócz dwóch lat chaosu w łańcuchach dostaw wywołanego przez wirusa, z którego wiele firm (i gospodarek) wciąż nie podniosło się.

Nie wiadomo czy kryzys ten może się zakończyć do końca miesiąca, czy może ciągnąć się latami, czy w najgorszym przypadku może wywołać bezpośredni konflikt militarny między NATO a Rosją.

Niezależnie od wyniku, jest to kolejny gwóźdź do trumny naszych współczesnych, nadmiernie zglobalizowanych łańcuchów dostaw.

Skumulowane zakłócenia w ciągu ostatnich pięciu lat spowodowane stale rosnącymi kosztami w Azji, napięciami geopolitycznymi i cłami handlowymi, turbulencjami pandemii w światowej żegludze, a teraz konfliktem militarnym w Europie ujawniły głębokie współzależności i nieodłączne słabości zglobalizowanych łańcuchów dostaw.

Oprócz gazu i ropy naftowej do głównych produktów eksportowych Rosji należą węgiel, żelazo, platyna, surowe aluminium, tarcica i miedź. Tak wiele światowych rynków towarowych zmniejszy się i można już przewidzieć głębokie niedobory niektórych surowców.

Wpłynie to na dostawy żywności

Ponieważ oba skonfliktowane kraje – Rosja i Ukraina – są głównymi eksporterami produktów rolnych, możemy również oczekiwać, że wpłynie to na globalne łańcuchy dostaw żywności.

Rosja eksportuje rocznie ponad pszenicę wartą 6 miliardów dolarów i jest głównym producentem ogromnych ilości niezbędnych surowców do produktów nawozowych, które są wykorzystywane w produktach uprawianych na całym świecie.

Wiele precyzyjnie dostrojonych systemów just-in-time i lean zostanie zastąpione lub uzupełnione modelami biznesowymi obejmującymi zapasy buforowe i zapasy bezpieczeństwa. W wielu scenariuszach just-in-time zostanie zastąpiony przez just-in-case.

Tymczasem na Ukrainie dwie trzecie PKB przypada na handel międzynarodowy, którego fundamentem jest silny sektor rolny. Z Ukrainy pochodzi 15% światowego eksportu zbóż, olejów zwierzęcych i roślinnych oraz olejów z nasion, co razem stanowi 35% ukraińskiego eksportu. Czwartą część ukraińskiego eksportu stanowią też rudy żelaza i stal, maszyny elektryczne, sprzęt i inne urządzenia mechaniczne.

W wyniku COVID wiele firm dokonało już ponownej oceny swoich łańcuchów dostaw, badając opcje nearshoringu i/lub reshoringu – pozyskiwania dostaw i produkcji bliżej domu.

Dzisiejszych łańcuchów dostaw nie da się łatwo przenieść

Dzisiejsze globalne ekosystemy łańcucha dostaw były budowane i dopracowywane przez wiele lat. Nie da się ich łatwo rozmontować, zapakować i przenieść gdzie indziej. Czy zdecydujemy się na near-shoring czy re-shoring, będzie to duże przedsięwzięcie. I oczywiście nie można zatrzymać działalności podczas rekonfiguracji łańcucha dostaw.

Cały ekosystem musi zostać przeanalizowany od początku do końca, biorąc pod uwagę potencjalne przyszłe źródła — zarówno dostawców, jak i ich lokalizacje — pod kątem niezbędnych nakładów, takich jak materiały i komponenty. Najlepiej byłoby, gdyby nowa sieć dostawców znajdowała się w sąsiedztwie zakładów produkcyjnych.

W przypadku dystrybucji wyrobów gotowych może zaistnieć potrzeba ustanowienia nowych kanałów i partnerów biznesowych — oraz oceny i wyznaczenia alternatywnych dostawców usług logistycznych.

Firmy muszą podejmować każdą inicjatywę rekonfiguracji łańcucha dostaw jako projekt równoległy, obok zwykłych czynności związanych z codzienną realizacją łańcucha dostaw. Pociągnie to za sobą znaczne koszty, pewne nieuniknione zakłócenia, a także spore ryzyko. Termin zakończenia relokacji byłby mierzony w latach, a nie miesiącach.

Tak więc rekonfiguracja łańcucha dostaw nie jest dla osób bojaźliwych.

Ale kryzys na Ukrainie, oprócz dwóch lat zakłóceń COVID, z pewnością doprowadził wiele firm pod ścianę. Zaowocuje to realnymi działaniami w nadchodzących latach w zakresie inicjatyw typu nearshoring i reshoring. Łańcuch dostaw 2025 niewątpliwie będzie wyglądał zupełnie inaczej.

Efekt domina w Chinach

Chiny są największym partnerem handlowym zarówno Rosji, jak i Ukrainy, więc te dwustronne przepływy handlowe zostaną ograniczone przez konflikt.

Co ważniejsze, handel Chin ze światem ucierpi, ponieważ ustalone przepływy handlowe i łańcuchy dostaw będą coraz bardziej zakłócane.

W szczególności przemieszczeniu ulegną korytarze towarowego Jedwabnego Szlaku prowadzące dziś przez Białoruś i Polskę, Ukrainę lub Sankt Petersburg i Finlandię. Istnieje ponad siedemdziesiąt kolejowych tras towarowych z Chin łączących się ze 174 miastami w 23 krajach w Europie, oferując czas tranzytu wynoszący zaledwie 12-17 dni, co skraca czas w stosunku do tranzytu morskiego o kilka tygodni.

Wiele z tych tras jest obecnie całkowicie niewykonalnych, co skutkuje utknięciem towarów na trasie i brakiem zapasów na rynkach docelowych.

Będzie to miało największy wpływ na towary eksportowane z fabryk, które przeniosły się w głąb lądu na środkowy zachód Chin, dla których transport kolejowy jest szczególnie istotną alternatywą dla frachtu morskiego.

Chiny odczują również efekty domina wynikające z szerszych implikacji w łańcuchu dostaw, takich jak inicjatywy nearshoringowe i tendencje regionalizacji, które w średnim okresie spowodują przeniesienie części produkcji poza Chiny.

Koniec Just in Time?

Odporność łańcucha dostaw stała się kluczowym priorytetem strategicznym tej dekady.

W perspektywie średnioterminowej działania typu nearshoring odbywać się będą na wielką skalę: wiele firm przyjmie bardziej regionalne podejście – np. produkując w Ameryce Łacińskiej dla rynek USA czy obsługując rozwinięte rynki UE produktami wytwarzanymi w tańszych krajach europejskich, takich jak Polska, Węgry czy Turcja, potencjalnie także w niektórych krajach Afryki Północnej.

Postęp technologiczny i redukcja kosztów w robotyce i automatyzacja umożliwi też również niektórym firmom przekierowanie działalności produkcyjnej z powrotem na rynki o wysokich kosztach pracy, dodatkowo wzmocnione przez zwiększenie dostępności rozwiązań Robotics as a Service (RaaS), które eliminują potrzebę ponoszenia wysokich kosztów, które dotychczas okazywały się zaporowo drogie, zwłaszcza dla małych i średnich przedsiębiorstw.